Судья Цурун А.В. Дело № 22-934/2010
город Магадан 22 сентября 2010 года
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Нестеренко Т.Н.,
судей Марченко Е.Г., Жиделева Д.Л.,
при секретаре Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в судебном заседании 22 сентября 2010 года кассационную жалобу осужденного Баркун Е.Е., кассационную жалобу адвоката Гингель Н.В., поданную в интересах осужденного Баркун Е.Е., кассационное представление государственного обвинителя Долженковой А.А. на приговор Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года, которым
Баркун Е.Е., ... не судимый
осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Баркуну Е.Е. исчисляется с 29 июля 2010 года.
В соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено Баркуну Е.Е. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 13 мая 2010 года по 28 июля 2010 года.
С Баркуна Е.Е. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме ... рубля ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвоката Бурмистрова И.П. на предварительном следствии, и ... рубля ... копеек по оплате труда адвоката Гингель Н.В. на предварительном следствии.
Инденок А.П., ... не судимый
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ к обязательным работам на срок 180 часов.
Обязанность по исполнению наказания возложена на ФБУ «МРУИИ № 1 УФСИН России по Магаданской области».
С Инденок А.П. взысканы в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвоката Герасимчук Л.П. на предварительном следствии.
Приговор в отношении Инденок А.П. в кассационном порядке не обжалуется.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Приговором суда Баркун Е.Е. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Инденок А.П. осужден за пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено Баркун Е.Е. и Инденок А.П. 12 мая 2010 года в г.Магадане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Марченко Е.Г., выслушав осужденного Баркуна Е.Е. в режиме видеоконференцсвязи и выступление адвоката Гингель Н.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Матвеевой Ю.В., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб и не поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Баркун Е.Е., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 и п. «в» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить наказание, применив ст. 64 УК РФ, изменить вид исправительного учреждения, смягчив строгий режим на общий.
В обоснование своих доводов, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре относительно его виновности в инкриминируемом ему преступлении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», указывает, что умысла на распространение наркотических средств у него не было, данный умысел не установлен и в судебном заседании. Напротив, из обстоятельств дела следует, что при обращении к нему Инденок А.П. он не имел наркотических средств, которые мог бы продать последнему, а приобрел их для Инденок А.П. за деньги у лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство. Поэтому считает, что его умыслом охватывалось оказание помощи покупателю в приобретении наркотического средства, а не его сбыт, в связи с чем он должен нести наказание за пособничество в приобретении наркотических средств. Кроме того автор жалобы указывает, что поскольку его действия подлежат переквалификации, то назначенное ему наказание подлежит снижению с применением ст. 64 УК РФ, так как суд не учел полное признание вины и способствование раскрытию преступления, а также наличие тяжелого заболевания у его мамы, Баркун Н.В., которой необходима моральная, финансовая и физическая поддержка.
В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Баркуна Е.Е., и дополненной в суде кассационной инстнции, адвокат Гингель Н.В., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить, переквалифицировать действия Баркуна Е.Е. с ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить Баркун Е.Е. наказание до минимально возможного и смягчить вид режима со строгого на общий.
В обоснование своих доводов указывает, что суд первой инстанции при назначении наказания не в полной мере учел, что Баркун Е.Е., приобретая наркотические средства, действовал в интересах покупателя Инденок А.П., по месту работы и жительства характеризуется исключительно положительно. Вину в предъявленном преступлении признал полностью, активно способствовал раскрытию преступления, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, раскаялся в содеянном. Обращает внимание на молодой возраст Баркуна Е.Е. и то, что у мамы Баркуна Е.Е. имеется тяжелое заболевание.
В кассационном представлении государственный обвинитель Долженкова А.А., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить в отношении Баркуна Е.Е.
В обоснование своих доводов указывает, что Баркун Е.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Вместе с тем, на листе приговора № 1, в описательно-мотивировочной части указано, что Баркун Е.Е. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Ссылаясь на главу 39 УПК РФ, Постановления Пленумов Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» считает, что приведенная в описательно-мотивировочной части приговора квалификация содеянного Баркуном Е.Е. не отвечает требованиям уголовного закона.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно.
Так, в судебном заседании осужденный Баркун Е.Е. виновным себя в инкриминируемом преступлении признал полностью, однако дал показания, опровергающие его причастность к совершению инкриминируемого ему преступления.
Из его показаний в судебном заседании следует, что 12 мая 2010 года в вечернее время к нему домой пришел Инденок А.П. и отдал ему долг в размере 2500 рублей, после чего предложил покурить принесенное с собой гашишное масло, находящееся в рюмке, которую достал из кармана. Часть принесенного Инденок гашишного масла Баркун Е.Е. переместил в свою рюмку и смешал с табаком. Выкурив в подъезде наркотическое средство, Инденок А.П. сообщил, что хочет угостить своего знакомого, который через некоторое время присоединился к ним. После этого он вместе с Инденок А.П. пошел в городской парк, а знакомый Инденок А.П. ушел по своим делам. Рюмку, в которой он (Баркун Е.Е.) смешивал гашишное масло, он положил себе в карман. В районе автобусной остановки «...» его и Инденок А.П. задержали сотрудники наркоконтроля, у него была изъята рюмка со следами гашишного масла и деньги в сумме 7500 рублей, из которых 2500 рублей были те, которые ему передал в счет долга Инденок А.П.
Однако из показаний Баркуна Е.Е., данных на предварительном следствии в качестве обвиняемого 19 мая 2010 года следует, что 12 мая 2010 года ему позвонил Инденок А.П. и попросил срочно помочь достать 1 миллилитр гашишного масла. Он попросил Инденок А.П. перезвонить, так как у него в это время не было с собой наркотика. После этого он купил наркотическое средство у мужчины азербайджанца за 2400 рублей, которое в рюмке передал Инденок А.П. в подъезде дома, а последний отдал ему 2400 рублей. Через некоторое время Инденок А.П. перезвонил З.М.В., который присоединился к ним и все вместе они выкурили наркотик, смешав гашишное масло с табаком в рюмке, которую он (Баркун Е.Е.) взял из дома. После этого З.М.В. ушел по своим делам, а он и Инденок А.П. пошли в парк, где были задержаны сотрудниками наркоконтроля. В ходе досмотра у него была изъята рюмка, в которой Инденок А.П. готовил смесь наркотика, и деньги в сумме 7500 рублей, из которых 2400 рублей он получил от Инденок А.П., а 100 рублей принадлежали ему.
Поскольку показания осужденного Баркуна Е.Е., данные на предварительном следствии, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами по делу, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу обвинительного приговора.
Так, виновность Баркуна Е.Е. подтверждается показаниями осужденного Инденок А.П., из которых следует, что по состоянию на12 мая 2010 года долговых обязательств у него перед Баркуном Е.Е. не было. Деньги в сумме 2400 рублей он передал Баркуну Е.Е. для приобретения гашишного масла по просьбе З.М.В. Он (Инденок) попросил Баркуна Е.Е. продать ему гашишное масло, поскольку ранее употреблял его вместе с ним. Деньги за гашишное масло он передал Баркуну у него дома, а тот там же передал ему рюмку с гашишным маслом. После этого часть приобретенного наркотика они употребили вместе с З.М.В. и Баркуном в подъезде дома последнего.
Свидетель З.М.В. в судебном заседании показал, что участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» и об обстоятельствах приобретения у Баркуна наркотического средства дал показания, аналогичные показаниям осужденного Инденок А.П.
Из показаний свидетеля И.Г.А., являющегося сотрудником РУ ФСКН РФ по Магаданской области следует, что в связи с тем, что сотрудникам РУ ФСКН стало известно о причастности Инденок А.П. к незаконному обороту наркотических средств, в его отношении 12 мая 2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в которой участвовал З.М.В. Встретившись с Инденок А.П., З.М.В. передал ему денежные средства в сумме 2400 рублей, врученные ему для приобретения гашишного масла. Вернувшись в автомашину, З.М.В. сказал, что Инденок А.П. попросил подождать примерно 1 час. Примерно через час З.М.В. позвонил Инденок А.П. и тот ему сказал, что надо подойти к дому ... по ул. .... В подъезде З.М.В. пробыл 5-7 минут, а вернувшись в автомашину, сказал, что купил гашишное масло. Когда З.М.В. вышел из подъезда, за ним вышли двое молодых людей, одним из которых был Инденок А.П. После проведения «проверочной закупки» З.М.В. в управлении добровольно выдал стеклянную рюмку, в которой находилось темное мазеобразное вещество со специфическим запахом, пояснив, что это гашишное масло он приобрел у Инденок А.П.
Аналогичные показания дали свидетели М.С.И. и Д.Б.В., участвовавшие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 12 мая 2010 года, в ходе которой З.М.В. приобрел у Инденок А.П., а затем выдал рюмку, в котором находилось темное мазеобразное вещество со специфическим запахом.
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля сотрудник РУ ФСКН Е.И В. дал показания, аналогичные показаниям свидетелей И.Г.А., М.С И. и Д.Б.В., в части обстоятельств проведения «проверочной закупки» с участием З.М.В. 12 мая 2010 года в отношении Инденок А.П. Кроме того, из показаний Е.И В. следует, что после того, как З.М.В. вышел из подъезда, за ним вышли двое молодых парней, которые были задержаны и доставлены в Управление, которыми оказались Баркун Е.Е. и Инденок А.П. В присутствии понятых он досмотрел Баркуна Е.Е. и у последнего были обнаружены и изъяты деньги в сумме 7500 рублей и пустая рюмка с темно-зеленым налетом и специфическим запахом.
Свидетели Г.В В. и В.П В., участвовавшие в качестве понятых при досмотре Баркуна, подтвердили показания свидетеля Е.И В. об изъятии у Баркуна Е.Е. денежных средств в сумме 7500 рублей и стеклянной рюмки с темно-зеленым налетом и резким запахом.
Кроме того, согласно показаниям данных свидетелей, после изъятия денег и стеклянной рюмки Баркун Е.Е. пояснил, что из денежных средств ему принадлежит только 5000 рублей, а остальные деньги не его.
Вина Баркуна Е.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 12 мая 2010 года подтверждается актом осмотра З.М.В. от 12.05.2010 года, в ходе которого у последнего предметов, запрещенных к свободному гражданскому обороту, наркотиков не обнаружено; актом осмотра и вручения З.М.В. 12.05.2010 года денежных купюр в сумме 2400 рублей; актом досмотра З.М.В. от 12.05.2010 года в ходе которого у последнего обнаружено и изъята стеклянная рюмка, в которой находилось темное вещество; объяснениями З.М.В. в ходе его досмотра, согласно которым, в рюмке находится наркотическое средство - гашишное масло, которое он приобрел и Инденок А.П.; протоколом личного досмотра Баркуна Е.Е. от 12.05.2010 года, в ходе которого у последнего были обнаружены денежные средства, а именно 4 купюры достоинством 100 рублей, 4 купюры достоинством 500 рублей, которые ранее были вручены З.М.В. для приобретения наркотических средств, а также стеклянная рюмка; протоколом обыска в жилище Баркуна Е.Е. - в квартире ... дома ... по ул. ... г.Магадана от 13.05.2010 года, согласно которому, в ходе обыска по месту жительства Баркуна Е.Е. изъяты одноразовый медицинский шприц, металлическая пиала, след пальца руки с металлической пиалы; заключением эксперта № ... от 7.06.2010 года, согласно которому вещество, изъятое у З.М.В. 12.05.2010 года, является маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,97 граммов. На поверхности стеклянной рюмки, изъятой у Баркуна Е.Е. 12.05.2010 года, выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола. На поверхности одноразового медицинского шприца, металлической пиалы, изъятых 13.05.2010 года в ходе обыска в жилище Баркуна Е.Е., выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола. След пальца руки на поверхности металлической пиалы, изъятой 13.05.2010 года в ходе обыска в жилище Баркуна Е.Е., оставлен средним пальцем левой руки Баркуна Е.Е.
Таким образом, тщательно исследовав и оценив доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями ч.1 ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Баркуна Е.Е. и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Вопреки доводам кассационного представления суждение о квалификации действий осужденного приведено судом в описательно-мотивировочной части приговора после изложения доказательств виновности Баркуна Е.Е. в совершении инкриминируемого ему преступления, что соответствует требованиям ст. ст. 307 и 299 УПК РФ.
Доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника Гингель Н.А. о том, что Баркун Е.Е., продавая наркотическое средство (гашишное масло) Инденок, действовал в его интересах, как приобретателя, являются несостоятельными по следующим основаниям.
Под сбытом наркотических средств, применительно к ст. 228.1 УК РФ, следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, а именно продажа, дарение, обмен, выплата долга, дача взаймы и иные способы реализации.
Так, согласно показаниям осужденного Инденок А.П., он обратился к Баркуну Е.Е. именно с просьбой продажи ему наркотика в связи с тем, что вместе с ним употреблял наркотическое средство. 12 мая 2010 года он купил гашишное масло у Баркуна, находясь у него дома.
Из показаний осужденного Баркуна на предварительном следствии следует, что 12 мая 2010 года после просьбы Инденок продать ему наркотик он попросил ему перезвонить позже, так как у него не было наркотика с собой. Поэтому он продал гашишное масло Инденок после того, как купил его у мужчины-азербайджанца.
Об умысле Баркуна на сбыт наркотического средства свидетельствуют и такие обстоятельства, что у Баркуна в ходе его личного досмотра были обнаружены и изъяты рюмка со следами тетрагидроканнабинола, а также те денежные средства, которые были использованы для проведения проверочной закупки наркотического средства в отношении Инденок А.П. 12.05.2010 г., который купил гашишное масло у Баркуна в этот же день, а в ходе обыска жилища Баркуна были обнаружены и изъяты одноразовый шприц и металлическая пиала, на которых выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола.
Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что между Инденок и Баркуном была договоренность о приобретении Баркуном наркотических средств у третьего лица, в материалах дела не содержится.
Напротив, тот факт, что Баркун при обращении к нему Инденок сообщил, что с собой у него нет наркотического средства, которое продал ему всего через час у себя дома свидетельствует о том, что Баркун, продавая Инденок наркотическое средство (гашишное масло), действовал с целью сбыта, а не в интересах приобретателя Инденок, на что указывается в кассационных жалобах осужденного и его защитника.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Баркуна Е.Е. и его адвоката Гингель Н.В. назначенное осужденному Баркуну Е.Е. наказание в полной мере соответствует требованиям ст.6,43, 60 УК РФ.
Судом первой инстанции учтены степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Также суд первой инстанции убедительно обосновал свой вывод относительно невозможности назначения осужденному Баркуну наказания с применением правил ст. ст.73 и 64 УК РФ.
Назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет является минимальным, в полной мере соответствует требованиям справедливости и оснований для его большего снижения судебная коллегия не усматривает.
Смягчение вида режима при назначении наказания по сравнению с тем, который установлен Уголовным Кодексом РФ, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах осужденного и его защитником, ни уголовным, ни уголовно-процессуальном законом не предусмотрено, в связи с чем оснований для изменения осужденному Баркуну вида режима со строгого на общий не имеется.
Уголовное дело судом рассмотрено объективно, полно, с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года в отношении Баркун Е.Е. и Инденок А.П. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Баркуна Е.Е., кассационную жалобу адвоката Гингель Н.А. поданную в интересах осужденного Баркуна Е.Е., кассационное представление государственного обвинителя Долженковой А.А. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись.
Судьи: подписи.
Верно:
Судья Магаданского областного суда Е.Г. Марченко