Судья Попова З.О. Дело № 22-890/2010
КАСАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 8 сентября 2010 года
судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Нестеренко Т.Н.,
судей Марченко Е.Г., Жиделева Д.Л.,
при секретаре Казута Ю.А.,
рассмотрела в судебном заседании 8 сентября 2010 года кассационную жалобу адвоката Пляскина А.А., поданную в интересах осужденного Зайцева М.В., кассационное представление заместителя прокурора города Магадана Гаппоева Р.А., на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 21 июля 2010 года которым,
Зайцев М.В., ... ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно определено Зайцеву М.В. наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, осужденный Зайцев М.В. взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен с 21 июля 2010 года.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Зайцев М.В. признан виновным и осужден:
- за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него причинам;
- за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены в г.Магадане 10 марта 2010 года и в период времени с 22 марта 2010 года по 25 марта 2010 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Марченко Е.Г., выступление адвоката Цукурова А.Н., поддержавшего доводы кассационной жалобы и возражавшего против удовлетворения кассационного представления, выслушав прокурора Мусина Р.Р., частично поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым отказать в удовлетворении кассационной жалобы, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Зайцева М.В., адвокат Пляскин А.А., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить и снизить наказание, назначенное Зайцеву М.В.. В обоснование своих доводов указывает, что Зайцев М.В. в ходе предварительного следствия вину свою признал полностью, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, что свидетельствует о том, что Зайцев М.В. встал на путь исправления и полностью осознал опасность совершенных им преступлений. В связи с этим считает, что Зайцев не нуждается для своего исправления в изоляции от общества. Обращает внимание, что Зайцев М.В. является единственным кормильцем в семье, имеет на иждивении пожилую мать, брата, и свою жену, которая находится в положении, поэтому просит применить ст. 73 УК РФ и назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества.
В кассационном представлении заместитель прокурора города Магадана Гаппоев Р.А., не соглашаясь с приговором суда, постановленным в отношении Зайцева М.В., просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В обоснование своих доводов, ссылаясь на п.п. 2 и 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», указывает, что ответственность по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого вида такого средства или вещества в отдельности без их сложения составило крупный размер. Для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.
Между тем, как указывает автор кассационного представления, приговором суда установлено, что Зайцев М.В. в период времени с 22 марта 2010 года по 25 марта 2010 года приобрел у неустановленного лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, наркотическое средство (метамфетамин), которое находилось в двух полимерных пакетиках с разной массой - 0,260 грамма и 0, 275 граммов, а всего 0, 517 граммов.
Из показаний подсудимого Зайцева М.В. следует, что 22 марта 2010 года он приобрел у М.Е.Г. в долг за 4000 рублей для собственного употребления 2 грамма СПИДов в двух полимерных пакетиках.
Исходя из этих обстоятельств, автор кассационного представления считает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не установлено, является ли вещество, изъятое у Зайцева М.В. 22 марта 2010 года, хранящееся в разных полиэтиленовых пакетиках при себе, веществом, сходным по своим морфологическим признакам, дающее основание полагать, что данное наркотическое средство является однородным наркотическим средством.
Кроме того, автор кассационного представления считает, что судом при решении вопроса о применении положений ст.64 УК РФ необоснованно были приняты во внимание обстоятельства, смягчающие наказание Зайцева М.В., в том числе и активное способствование раскрытию преступления, поскольку один лишь факт того, что Зайцев М.В. давал последовательные признательные показания в ходе предварительного следствия не мог быть положен в основу принятия решения о признании данного обстоятельства исключительным.
Ссылаясь на п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 года № 2 «О практике назначения Судами РФ уголовного наказания», которым предусмотрено признание смягчающих обстоятельств с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела, указывает, что в ходе судебного заседания Зайцев М.В. предпринимал попытки ввести суд в заблуждение относительно истинных обстоятельств произошедшего и его роли в совершении инкриминируемого преступления, пояснив, что лишь после настойчивых просьб и уговоров со стороны Т.М.С. он согласился сбыть последнему наркотическое средство. Поскольку данное обстоятельство не нашло своего подтверждения, то суд не дал должной оценки этому факту, что повлияло на определение меры наказания, и является основанием для отмены приговора в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379, п. 4 ст. 380 УПК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Пляскина А.А. государственный обвинитель Сидаш Н.А. указывает, что суд учел все обстоятельства, влияющие на размер назначенного Зайцеву М.В. наказания, поэтому за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, назначил ему наказание ниже низшего предела, то есть с применением ст. 64 УК РФ. Поскольку преступление является особо тяжким и направлено против здоровья населения считает, что оснований для назначения Зайцеву наказания с применением ст. 73 УК РФ не имеется.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия оснований для отмены либо изменения приговора, предусмотренных ст.379 УПК РФ, не находит.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым только тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Приговор, постановленный в отношении Зайцева М.В., отвечает указанным требованиям.
Осужденный Зайцев М.В. свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере признал полностью.
Из его показаний в судебном заседании следует, что он не отрицал факта продажи 10 марта 2010 года Т.М.С. по просьбе последнего наркотического средства - гашишного масла, приобретенного у М.Е.Г. за 4000 рублей, однако утверждал, что сделал это в связи с неоднократными уговорами Т.М.С., из чувства сострадания к нему, так как Т.М.С. пояснял, что у него «ломка», а 25 марта 2010 года его задержали сотрудники наркоконтроля и при нем был обнаружен наркотик, который он приобрел для личного употребления у М.Е.Г..
Поскольку в ходе предварительного следствия Зайцев М.В. давал иные показания относительно обстоятельств происшедшего, суд обоснованно исследовал в порядке ст. 276 УПК РФ его показания, данные на предварительном следствии.
Так, из его показаний, данных в качестве подозреваемого и обвиняемого соответственно 25 марта 2010 года и 5 апреля 2010 года, 11 мая 2010 года и 15 мая 2010 года, следует, что 10 января 2010 года в вечернее время к нему на машине приехал М.Е.Г. и угостил его гашишным маслом, которое они, смешав с табаком, выкурили. При этом М.Е.Г. предложил ему продавать наркотик своим знакомым и обращаться к нему за гашишным маслом и СПИДами, на что он согласился. После этого он брал у М.Е.Г. наркотики для своих знакомых, которые угощали приобретенным наркотиком и его (Зайцева). 10 марта 2010 года он помог достать наркотик - гашишное масло Т.М.С. за 4000 рублей, которое передал ему возле магазина «...».
22 марта 2010 года он приобрел у М.Е.Г. в долг за 4000 рублей для собственного употребления 2 грамма СПИДов, которые находились в двух полимерных пакетиках, кроме того М.Е.Г. угостил его папиросой со смесью табака с гашишным маслом. 25 марта 2010 года его задержали сотрудники наркоконтроля, которые изъяли эти два пакетика со СПИДами и папиросу со смесью гашишного масла и табака.
В судебном заседании осужденный Зайцев полностью подтвердил показания, данные на предварительном следствии, объяснив причину противоречий в показаниях на предварительном следствии и в судебном заседании по факту сбыта наркотического средства Т.М.С. тем, что в ходе предварительного следствия не придал значения тому обстоятельству, что приобрел для Т.М.С. наркотическое средство после длительных уговоров последнего и из чувства сострадания к нему.
Проанализировав показания осужденного Зайцева М.В. на предварительном следствии и в судебном заседании, суд обоснованно положил в основу приговора показания Зайцева М.В., данные на предварительном следствии 25 марта 2010 года, 5 апреля 2010 года, 11 мая 2010 года и 15 мая 2010 года, поскольку они последовательны и согласуются между собой и с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Так, допрошенный в ходе судебного заседания в качестве свидетеля И.Г.А., являющийся сотрудником РУ ФСКН РФ по Магаданской области, подтвердил факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Зайцева М.В. 10 марта 2010 года, в ходе которой Т.М.С., сообщивший о причастности Зайцева М.В. к незаконному обороту наркотических средств, приобрел у последнего за 4000 тысячи рублей гашишное масло, находящееся в пепельнице.
Аналогичные показания дал сотрудник РУ ФСКН Е.И.В. допрошенный в судебном заседании.
Свидетель Т.М.С. в судебном заседании показал, что вместе с Зайцева М.В. работал охранником в РЦ «...». В период работы Зайцев предлагал обращаться к нему за различным наркотическим средством, говорил, что можно взять все от «синтетики» до каннабиса, гашишного масла, в связи с этим он в феврале 2010 года приобрел у Зайцева гашишное масло за 2000 рублей. После этого он сообщил о незаконной деятельности Зайцева сотрудникам наркоконтроля, а 10 марта 2010 года участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой под контролем сотрудников РУ ФСКН приобрел у Зайцева М.В. наркотическое средство - гашишное масло за 4000 тысячи рублей.
Факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Зайцева и обстоятельства ее проведения подтвердили в судебном заседании свидетели Б.Я.С. и Лимаров В.В., которые участвовали при ее проведении в качестве понятых.
Кроме того, вина Зайцева М.В. в сбыте наркотического средства подтверждается актом осмотра Т.М.С., который был осмотрен в присутствии понятых сотрудниками наркоконтроля 10.03.2010 года, актом осмотра и вручения денежных средств от 10 марта 2010 года, согласно которому Т.М.С. вручены денежные средства в сумме 4000 рублей на приобретение наркотического средства, актом осмотра Т.М.С. после проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого Т.М.С. выдал добровольно стеклянную пепельницу с веществом темного цвета, справкой об исследовании № ... от 22.03.2010 года и заключением эксперта № ... от 6.04.2010 года, согласно которым выданное Т.М.С. 10.03.2010 года вещество является наркотическим средством гашишным маслом массой 0, 74 грамма, след среднего пальца руки на пепельнице, в которой находилось гашишное масло, принадлежит Зайцеву М.В., в смывах пальцев и ладоней рук Зайцева М.В. выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола.
По факту незаконного приобретения, хранения наркотических средств в крупном размере вина осужденного Зайцева М.В. подтверждается показаниями свидетеля Е.И.В., являющегося сотрудником РУ ФСКН РФ, который в судебном заседании показал, что 25 марта 2010 года был задержан Зайцев М.В. и доставлен в Управление. При личном досмотре у Зайцева М.В. была изъята папироса с гашишным маслом в смеси с табаком и метамфетамины в полимерных пакетиках.
Факт изъятия у Зайцева М.В. наркотических средств 25 марта 2010 года подтвердили в судебном заседании свидетели П.В.Р. и Ш.И.Ю., участвующие в досмотре Зайцева в качестве понятых, которые показали, что в их присутствии Зайцев М.В. пояснил, что обнаруженная у него папироса и пакетики с порошком принадлежат ему.
Вина осужденного Зайцева М.В. подтверждается протоколом об административном задержании от 25 марта 2010 года, согласно которому в 14 часов 15 минут 25 марта 2010 года сотрудники наркоконтроля около дома ... по ул.... в г.Магадане задержали Зайцева М.В; протоколом личного досмотра Зайцева М.В. от 25 марта 2010 года, в ходе которого у Зайцева М.В. были обнаружены и изъяты - во внутреннем левом нагрудном кармане куртки папироса «Беломорканал» со сдвинутым мундштуком и веществом, похожим на табак, со специфическим запахом, и в правом боковом кармане брюк - полимерный пакет, в котором находились два пакетика с порошкообразным веществом светлого цвета, из всех карманов одежды - бытовой мусор; справками об исследовании № ... от 25.03.2010 года, № ... от 25.03.2005 года и заключениями эксперта № ... от 21.04.2010 года и № ... от 22.04.2010 года, согласно которым вещество, находящееся в изъятой у Зайцева 25.03.2010 года папиросе, является наркотическим средством - гашишным маслом массой 0,06 граммов; вещество, находящееся в двух полимерных пакетиках, изъятое у Зайцева 25.03.2010 года, является наркотическим средством - метамфетамином массой 0, 260 граммов и 0, 257 граммов; в бытовом мусоре, изъятом у Зайцева М.В. в карманах 25.03.2010 года, выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола; и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре суда.
Тщательно исследовав обстоятельства дела, и правильно оценив в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, а все доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Зайцева М.В. и верно квалифицировал его действия по факту сбыта гашишного масла Т.М.С. 10 марта 2010 года по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и по факту приобретения метамфетамина у М.Е.Г. 22 марта 2010 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ УК РФ.
Несмотря на то, что изъятое у Зайцева 25.03.2010 года наркотическое средство - матамфетамин, находилось в двух пакетиках с различным весом (0, 260 граммов и 0, 257 граммов), однако с учетом имеющихся доказательств, свидетельствующих о том, что Зайцев 22.03.2010 года приобрел у одного лица сразу все количество данного наркотического средства для личного потребления, общая масса которого составила 0, 517 граммов, и хранил его до 25 марта 2010 года, суд первой инстанции правильно квалифицировал указанные действия осужденного по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, исходя из общего количества метамфетамина, то есть из 0, 517 грамм, что не противоречит п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 года, на которое имеется ссылка в кассационном представлении.
Вопреки доводам кассационного представления вид и количество наркотического средства, изъятого у Зайцева М.В. 25 марта 2010 года, находящееся в двух полимерных пакетиках, установлены справками об исследовании № ... от 25.03.2010 года, № ... от 25.03.2005 года и заключениями эксперта № ... от 21.04.2010 года и № ... от 22.04.2010 года, которые выполнены компетентными специалистами, выводы экспертиз не противоречит показаниям самого осужденного о приобретении им 22 марта 2010 года у Марченко СПИДов, в связи с чем у суда не имелось оснований для принятия мер к определению других морфологических признаков изъятого у Зайцева 25.03.2010 года наркотического средства на предмет его однородности, поскольку данное обстоятельство не влияет на квалификацию действий осужденного.
Доводы кассационного представления о необоснованном применении положений ст. 64 УК РФ при назначении осужденному Зайцеву М.В. наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, являются необоснованными, поскольку судом первой инстанции установлено, что осужденный Зайцев в ходе предварительного следствия активно способствовал раскрытию преступлений, изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, характеризуется положительно по месту жительства и бывшей учебы, ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, жена осужденного находится в состоянии беременности, в связи с чем суд обоснованно признал данные обстоятельства исключительными и применил при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ ст. 64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией данной статьи.
Тот факт, что в судебном заседании осужденный Зайцев по обстоятельствам сбыта наркотического средства Т.М.С. дал несколько иные показания, чем на предварительном следствии, свидетельствует об избранном им способе защиты в суде, что не является основанием для непризнания данных обстоятельств исключительными, как об этом указывается в кассационном представлении.
К тому же назначение осужденному Зайцеву наказания по ч. 3 ст. 30 и п. «б, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде двух лет реального лишения свободы не свидетельствует о его чрезмерной мягкости.
Вопреки доводам кассационной жалобы все обстоятельства, влияющие на назначение наказания осужденному Зайцеву, были учтены судом первой инстанции, с учетом которых суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы и невозможности применения условного осуждения.
Назначенное наказание соразмерно содеянному, является справедливым и не может быть признано чрезмерно суровым.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ осужденному Зайцеву М.В. как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.
Дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе и по доводам, изложенным в кассационном представлении и в кассационной жалобе, из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 21 июля 2010 года в отношении Зайцева М.В. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора города Магадана Гаппоева Р.А., кассационную жалобу адвоката Пляскина А.А., поданную в интересах осужденного Зайцева М.В. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись.
Судьи: подписи.
Верно:
Судья Магаданского областного суда Е.Г. Марченко