Судья Большакова М.Н. Дело № 22-824\2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Магадан 18 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего: Лапшина П.В.
судей: Кириенко Ю.Ф., Пономаренко М.В.
при секретаре Медведевой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании от 18 августа 2010 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя помощника прокурора г.Магадана Тамаркиной А.А., кассационным жалобам осужденного Маркина А.Н., адвоката Шангиреева С.Р. в интересах осужденного Фомина А.А. на приговор Магаданского городского суда от 4 июня 2010 года, которым
Фомин А. А., ... года рождения, уроженец ..., ранее не судимый
осужден по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения Фомину А.А. назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 4 июня 2010 года. На основании ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей, а также под домашним арестом с 4 мая 2009 года по 3 июня 2010 года. Мера пресечения Фомину А.А. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу. Постановлено Фомина А.А. взять под стражу в зале суда.
Маркин А. Н., ... года рождения, уроженец ..., ранее не судимый
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.5 ст.33, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 04 июня 2010 года. Мера пресечения Маркину А.Н. в виде подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Постановлено Маркина А.Н. взять под стражу в зале суда.
Фомин А.А. признан виновным и осужден за совершение в период времени до 18 часов 34 минут 28 января 2009 года незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 28 января 2009 года и 4 февраля 2010 года.
Маркин А.Н. признан виновным и осужден за совершение в период времени до 18 часов 33 минут 3 марта 2009 года незаконного хранения наркотических средств в особо крупном размере; пособничества в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере 4 февраля 2009 года и покушения на незаконный сбыт наркотических средств 3 марта 2009 года.
Преступления совершены в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Кириенко Ю.Ф., объяснения осужденного Маркина А.Н., участвующего в суде кассационной инстанции в режиме видеоконференц-связи, выступления адвокатов Черникова К.Н. и Шангиреева С.Р., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Увижевой Ф.Т., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора суда, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
В кассационном представлении и дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Тамаркина А.А.
ставит вопрос об отмене приговора в отношении Фомина А.А. и Маркина А.Н. в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона, а также нарушением уголовно-процессуального закона.
В обоснование указывает, что признав Маркина А.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде двух лет лишения свободы. Поскольку оснований для применения ст.64 УК РФ судом не установлено, назначение Маркину А.Н. более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, противоречит требованиям закона.
Описание деяния по эпизоду незаконного хранения Фоминым А.А. наркотического средства в крупном размере, признанного судом доказанным, не содержит указания на цель этого хранения. Вместе с тем, установление того, хранилось ли наркотическое средство с целью сбыта или без цели сбыта имеет определяющее значение для квалификации содеянного по ст.228 УК РФ, поскольку ответственность по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере наступает лишь в том случае, если лицо совершило такие действия без цели сбыта. Полагает, что не признав наличие или отсутствие цели сбыта доказанным, суд был лишен возможности квалифицировать совершенное преступление.
Ставит вопрос о переквалификации действий Маркина А.Н. по эпизоду 4 февраля 2009 года на ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как соучастие в форме пособничества в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
В кассационной жалобе осужденный Маркин А.Н., не соглашаясь с приговором, считает, что приговор подлежит отмене, так как вынесен с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, неправильно применены нормы материального права.
В обоснование указывает, что 4 февраля 2009 года он не сбывал наркотическое средство С. А. На самом деле С. А. склонял его к сбыту наркотических средств и 4 февраля 2009 года он взял у С. А. деньги, а наркотик передал 3 марта 2009 года. Утверждает, что давал иные показания, так как к нему было применено давление со стороны органов следствия.
Ссылается, что выданные С. А. наркотики, якобы приобретенные у него 4 февраля 2010 года, не совпадают с наркотиками, исследованными специалистом и экспертом.
Утверждает, что совершил только преступление, связанное с хранением наркотических средств. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Шангиреев С.Р. в интересах осужденного Фомина А.А. считает, что приговор постановлен с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, нарушено право на защиту Фомина А.А., неправильно применены нормы материального права.
В обоснование указывает, что действия сотрудников милиции являются провокацией, доказательства по уголовному делу сфальсифицированы. В результате ОРМ «Оперативное внедрение» оперативный сотрудник милиции С. А. искусственно создал ситуацию, при которой можно было бы сделать вывод о том, что Фомин занимается распространением наркотиков. Во время проведения оперативных мероприятий 28 января 2009 года и 4 февраля 2009 года С. А. отъезжал из поля зрения понятых и своих коллег более чем на 10 минут. Полагает, что результаты ОРМ С. А. инсценированы и сфабрикованы и эти результаты не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Считает, что в процессе исследования доказательств и допроса эксперта в судебном заседании были выявлены факты должностного подлога. Так согласно справке специалиста о проведении исследования №... от 5 марта 2009 года материал, поступивший на исследование, был упакован и опечатан печатью «Для пакетов УВД по Магаданской области». В тоже время в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка» от 04.02.2009 года был составлен протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 04.02.2009 года, в соответствии с которым С. А. выдал медицинский шприц емкостью 5 мл., заполненный до отметки 2 мл., указанный предмет был упакован и опечатан печатью №... УВД по Магаданской области. Данных предметов, опечатанных указанной печатью, в материалах дела не имеется. В вещественных доказательствах оттиска печати «Для пакетов УВД по Магаданской области» также не имеется. Полагает, что справка специалиста №... от 05 мая 2009 года и заключение эксперта №... от 13 марта 2009 года подлежат исключению из доказательной базы, как не имеющие отношения к рассматриваемому уголовному делу.
По мнению автора жалобы, материалами дела не подтверждается наличие у Фомина А.А. и Маркина А.Н. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от действий сотрудников милиции. Фомин и Маркин являлись потребителями наркотиков, а не занимались сбытом наркотических средств, что подтверждают данные ОРМ, показания Фомина А.А. и Ш., согласно которым оперуполномоченный С. А. склонял Фомина А.А. к сбыту наркотиков, сам совместно с Фомин А. А. и Ш. употреблял наркотики.
Ссылается, что заявленное им ходатайство о приобщении к материалам дела объяснения П. И М и о вызове в суд данного гражданина необоснованно отклонено, тем самым нарушено право подсудимого Фомина А.А. на защиту в части сбора и предоставления доказательств.
В предоставленных стороной обвинения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» предоставлены лишь часть телефонных переговоров, что подтверждается приобщенными к материалам дела распечаткой соединений и СМС-сообщений, совершенных с абонентского номера, которым пользовался Фомин А.А. Ходатайство защиты об истребовании всех результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» оставлено судом без удовлетворения.
Полагает, что вина Фомина А.А. в инкриминируемых преступлениях не доказана, доказательства по делу не согласуются между собой и имеют неустранимые сомнения, в частности, показания С.Т. не согласуются с показаниями Фомина и Ш..
Просит отменить приговор Магаданского городского суда от 4 июня 2010 года, отправить дело на новое рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда, как обвинительный постановлен правильно.
Виновность осужденных Маркина А.Н. и Фомина А.А. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка.
Так, допрошенный в ходе предварительного следствия Маркин А.Н. не отрицал, что во второй половине января 2009 года он вместе с двоюродным братом Фоминым А.А. купили на рынке «Урожай» 48 мл. гашишного масла, при этом он купил себе 40 мл. гашишного масла, а его брат Фомин А.А. 8 мл. гашишного масла. 4 февраля 2009 года по просьбе Фомина А.А. он передал в подъезде по месту своего жительства на лестничной площадке между вторым и третьим этажом неизвестному ему Алексею (С. А.) 2 мл. гашишного масла. После этого, по просьбе Алексея он 3 марта 2009 года продал последнему 2 мл. гашишного масла за 2000 рублей. Оставшийся у него наркотик он хотел выкинуть, но был задержан сотрудниками милиции.
Допрошенный в ходе предварительного следствия Фомин А.А. также подтвердил, что вместе с братом купил себе на рынке «Урожай» 8 мл. гашишного масла. 28 января 2009 года ему позвонил С. А. с просьбой приобрести наркотик. Имея в собственности наркотик, он достал шприц с наркотиком в количестве 2 мл., прошел на улицу, где сел в автомобиль С.А. и передал ему шприц. 4 февраля 2009 года С.А. снова позвонил ему с просьбой достать для него наркотик, при этом при встрече передал 2000 рублей. Примерно через час, когда С. А. ему перезвонил, он попросил своего брата Маркина А.Н., чтобы тот вынес и передал С. А. принадлежащий ему (Фомину) шприц объемом 5 мл. в котором находились 2мл.наркотического средства.
Данные показания судом обоснованно признаны достоверными, поскольку они подтверждаются иными доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.
Так, допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля С. А. пояснил, что в ноябре 2008 года его осведомитель познакомил его с Алексеем, которым впоследствии оказался Фомин. При знакомстве с Фоминым последний дал ему понять, что при необходимости может ему продать наркотическое средство - гашишное масло. После проделанных шагов по внедрению в круг общения Алексея, в отношении него было решено провести оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка. В рамках запланированного мероприятия 28 января 2009 года в 18 часов 34 минуты он позвонил на сотовый телефон Алексея и спросил у последнего, может ли тот продать ему гашишное масло, на что Алексей сказал, что может продать гашишное масло по цене 1000 рублей за миллилитр. Алексей также сказал ему, чтобы он подъезжал через час к дому по ул...., д.... корпус .... После разговора с Алексеем были приглашены понятые, при них был проведен его личный досмотр, вручены денежные средства в сумме 2000 рублей, осмотрен его автомобиль «...». В 20 часов 19 минут он подъехал к указанному Алексеем дому, последний вышел из подъезда, сел к нему в машину и спросил какое количество наркотического средства ему нужно. Он (С. А.) сказал, что ему нужно 2 мл. и отдал Фомину деньги в сумме 2000 рублей. В 21 час 35 минут он (С. А.) снова подъехал к подъезду Фомина, тот вышел, сел в машину и передал одноразовый медицинский шприц емкостью 3 мл., заполненный на 2 мл. жидкостью темного цвета с резким запахом, который он впоследствии добровольно выдал в присутствии понятых.
После проведения проверочной закупки была установлена личность Алексея и запланирована вторая проверочная закупка с целью его задержания. 4 февраля 2009 года была проведена вторая проверочная закупка наркотических средств у Фомина А.А. В ходе проведения проверочной закупки он (С. А.) передал Фомину 2000 рублей. Через некоторое время Фомин перезвонил и сказал, чтобы он (С. А.) зашел в подъезд дома, из которого он (Фомин) выходил, поднялся на третий этаж, где к нему должен подойти человек и передать наркотическое средство. После этого, он (С. А.), прошел во второй подъезд дома ... корп.... по ул...., поднялся на лестничную площадку между вторым и третьим этажами где к нему вышел молодой человек, как впоследствии было установлено Маркин А.Н., и передал одноразовый медицинский шприц, заполненный до отметки 2 мл. веществом темного цвета.
После проведения данной проверочной закупки было решено провести проверочную закупку наркотических средств у Маркина А.Н. с целью установления причастности и роли последнего в незаконном обороте наркотических средств. 3 марта 2009 года была спланирована и проведена проверочная закупка наркотических средств у Маркина А.Н., в результате которой Маркин, находясь у него (С. А.) в автомобиле, сбыл ему два одноразовых медицинских шприца емкостью 3 мл., наполненные до отметки 1 мл. каждый жидкостью темного цвета. Затем по просьбе Маркина он отвез последнего к автовокзалу и высадил возле гостиницы «Магадан». Задержать Маркина не удалось, поэтому было принято решение, чтобы он снова позвонил Маркину и договорился о встрече. Примерно в 19 часов он позвонил Маркину и сказал, что ему необходимо встретиться и договорится по поводу наркотиков. По договоренности с Маркиным он подъехал во двор дома ... по проспекту Ленина, где к нему в автомобиль сел Маркин и в это время было проведено его задержание. После задержания Маркина в ходе личного досмотра у него был обнаружен и изъят одноразовый медицинский шприц объемом 22 мл., заполненный до отметки 20 мл. жидкостью темного цвета.
Свидетели Ч. В.В., Ю. С В подтвердили, что принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 28 января 2009 года и подтвердили обстоятельства, при которых С.Т. приобрел у Фомина А.А., а затем выдал 28 января 2009 года одноразовый медицинский шприц емкостью 3 мл., заполненный до отметки 2 мл. веществом темного цвета.
Свидетели М. К Ю, П. Р З, Г. К В и Г. А В подтвердили факт своего участия при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 4 февраля и 3 марта 2009 года и обстоятельства проведения данных проверочных закупок.
Согласно протоколам личного досмотра С. А. от 28 января 2009 года, от 4 февраля 2009 года, от 3 марта 2009 года последним добровольно выдан 28.01.2009 года одноразовый медицинский шприц рабочим объемом 5 куб. см., наполненный до отметки 2 куб.см., 04.02.2009 года медицинский шприц емкостью 5 куб.см., наполненный до отметки 2 куб.см. маслянистым веществом темного цвета, два медицинских шприца рабочим объемом 3 см.куб каждый из которых заполнен до отметки 1 см. куб, веществом темного цвета(т.1л.д. 50-51, 80-81,107-108).
Согласно протоколу личного досмотра Маркина А.Н. от 03.03.2009 года, последний выдал медицинский шприц объемом 22 мл., заполненный веществом темного цвета до отметки 20 мл., из правого кармана куртки были изъяты денежные средства в сумме 2000 рублей, ранее выданные С. А. для проведения ОРМ «проверочная закупка» 03.03.2009 года (т.1л.д.126-127).
Как следует из заключений физико-химических экспертиз №... от 06.03.2009 года, №... от 13.03.2009 года, №... от 17.03.2009 года, №... от 23.03.2009 года, вещество темно-зеленого цвета объемом 2,0 мл., изъятое у С. А. 28.01.2009 года, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,41 граммов; вещество темно-зеленого цвета, добровольно выданное С. А. 04.02.2009 года, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,501 граммов; вещество в двух одноразовых шприцах емкостью 3 мл., добровольно выданное С. А. 03.03.2009 года, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой 0,216 граммов; вещество, содержащееся в медицинском шприце, изъятом у Маркина А.Н., является наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой 5,028 граммов (т.3л.д.18-20, 27-29,36-40, 47-50).
В качестве доказательств вины Маркина А.Н. и Фомина А.А. суд первой инстанции также обоснованно сослался в приговоре на материалы оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они были осуществлены в соответствии с требованиями Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты надлежащим образом документированы и приобщены к материалам уголовного дела.
Виновность Маркина А.Н. и Фомина А.А, подтверждается и другими имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами.
Тщательно исследовав обстоятельства дела и дав надлежащую оценку всем доказательствам с точки зрения их допустимости, относимости и достоверности, а в совокупности достаточности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Маркина А.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также Фомина А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 28 января 2009 года и 4 февраля 2009 года, правильно квалифицировав действия Маркина А.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а Фомина А.А. по ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Вместе с тем, поскольку передача наркотических средств Маркиным А.Н. по просьбе Фомина А.А. С. А. осуществлялась в ходе проведения проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 21 декабря 2005 года №150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное Маркиным А.Н. следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Следовательно действия Маркина А.Н. следует переквалифицировать с ч.5 ст.33, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, как обоснованно указанно в кассационном представлении описание деяния по эпизоду незаконного хранения Фоминым А.А. гашишного масла массой 0,911 граммов, то есть наркотического средства в крупном размере, признанного судом доказанным, не содержит указания на цель хранения. Действия Фомина, связанные с наркотическим средством -гашишным маслом массой 0,911 граммов квалифицированы судом как три преступления - незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, и незаконный сбыт данного наркотического средства в ходе проверочной закупки 28 января 2009 года (0,41 граммов) и 4 февраля 2009 года (0,501 граммов). При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что действия Фомина А.А. по незаконному хранению 0,911 гашишного масла и последующему его сбыту в ходе проверочной закупки квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ излишне и осуждение Фомина А.А. по ч.1 ст.228 УК РФ подлежит исключению.
Доводы кассационной жалобы адвоката Шангиреева С.Р. о том, что при проведении проверочной закупки у Фомина А.А. имела место провокация со стороны сотрудников милиции, не могут быть приняты во внимание. Из исследованных судом материалов дела усматривается, что при знакомстве С. А. с Фоминым А.А., последний сообщил, что при необходимости может продать ему наркотик - гашишное масло. Именно в связи с данным предложением Фомина А.А. в отношении него стали проводится оперативно-розыскные мероприятия «оперативный эксперимент», «оперативное внедрение» и «проверочная закупка». Таким образом, проведение оперативно-розыскных мероприятий с целью изобличения конкретного лица, осуществляющего сбыт наркотических средств, было оправдано целями, определенными в статье 2 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а доводы адвоката Шангиреева С.Р. об отсутствии у Фомина умысла на сбыт наркотических средств являются несостоятельными.
Как видно из материалов дела, постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий приняты в соответствии с существующими нормативными документами и утверждены надлежащими должностными лицами.
Доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе, о том, что результаты ОРМ С. А. инсценированы и сфабрикованы, поскольку во время проведения ОРМ С. А. отъезжал из поля зрения понятых, о выявленных фактах должностного подлога в части несоответствия материала, полученного в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка» от 04.02.2009 года, и материала, поступившего на исследование специалиста 5 февраля 2009 года, были предметом тщательного анализа и оценки суда первой инстанции с указанием мотивов их несостоятельности. При этом, суд правильно указал, что показания С. А. полностью согласуются с показаниями, данными на преадварительном следствии Фоминым А.А. и Маркиным А.Н., в которых последние не отрицали фактов передачи наркотических средств С. А. при обстоятельствах, установленных судом.
Как следует из протокола личного досмотра С. А. от 04.02.2009 года, последний добровольно выдал медицинский шприц объемом 5 мл., наполненный до отметки 2 куб.см. маслянистым веществом темного цвета, данный шприц был упакован в полиэтиленовый пакет, горловина которого прошита нитью черного цвета, концы которой оклеены контрольным талоном с пояснительным текстом и печатью №... УВД по Магаданской области с подписями понятых (т.1л.д.80-81). В справке специалиста №... от 05.02.2009 года при описании представленного на исследование вещества приведены сведения о том, что на пояснительном тексте упаковки имеется текст: »маслянистое вещество темного цвета, добровольно выданное С. А. 04.02.2009 года в ходе ОРМ проверочная закупка наркотических средств, целостность упаковки не нарушена». Кроме того, в справке указано, что на исследование представлен прозрачный полимерный пакет, горловина которого прошита нитью черного цвета, концы нити оклеены контрольным талоном с оттиском круглой печати «Для пакетов УВД по Магаданской области».
В судебном заседании была исследована печать, оттиском которой был опечатан пакет, в котором находился медицинский шприц с веществом темного цвета, и было установлено наличие на печати надписи «Для пакетов №... УВД по Магаданской области». Таким образом, усматривается, что в ходе личного досмотра С. А. от 04.02.2009 года и при описании представленного на исследование вещества была использована одна и та же печать «Для пакетов №... УВД по Магаданской области». Неполное указание в справке специалиста №... от 05.02.2009 года наименования печати не свидетельствует о выявлении фактов должностного подлога, как утверждается адвокатом Шангиреевым С.Р., и не ставит под сомнение результаты экспертного исследования.
Доводы кассационной жалобы о необоснованном отказе судом в ходатайстве защиты о приобщении к материалам дела объяснения П. И.М. и о вызове в суд данного гражданина, об истребовании всех результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» основанием для отмены постановленного приговора суда не являются.
В соответствии с ч.3 ст.86 УПК РФ защитник имеет право собирать доказательства, в том числе, путем опроса лиц с их согласия. Вместе с тем полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться только как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Как следует из протокола судебного заседания, ходатайство защиты о предоставлении времени для обеспечения явки свидетеля П. И. М. было удовлетворено, однако данный свидетель в суд являться не пожелал. При изложенных обстоятельствах, суд обоснованно отказал защитнику в приобщении к материалам дела объяснения П. И М, поскольку возможности проверить его с точки зрения требований ст.88 УПК РФ не имелось.
Как пояснил в судебном заседании свидетель С. А., в ходе ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» ими фиксировались не все телефонные переговоры, а только те, которые имели отношении к делу, поэтому доводы адвоката о том, что в суд были представлены записи не всех телефонных переговоров являются надуманными, а ссылка на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о предоставление всех результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» является несостоятельной.
Изменение показаний обвиняемого Фомина А.А. в судебном заседании и показания свидетеля Ш., на которые ссылается адвокат в своей кассационной жалобе, судом первой инстанции правильно оценены. При этом вывод о том, что они не могут быть приняты во внимание и положены в основу приговора, основан на совокупности исследованных доказательств и является обоснованным.
Доводы кассационной жалобы осужденного Маркина А.Н. о своей непричастности к сбыту наркотических средств С. А. 4 февраля 2009 года не основаны на материалах дела и являются несостоятельными. Показания Маркина А.Н. в ходе предварительного следствия, в которых он полностью подтверждал свою причастность к передаче наркотических средств С. А. 4 февраля 2009 года, последовательны и даны в присутствии адвоката.
Согласно показаниям допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля следователя М. С В в ходе предварительного следствия все показания Маркин А.Н. давал по согласованию со своим защитником, поэтому доводы кассационной жалобы о том, что показания в ходе предварительного следствия получены в результате давления со стороны органов следствия не могут быть приняты во внимание.
Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.
При назначении наказания осужденному Фомину А.А. судом правильно приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства дела, объем и вид наркотического средства, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности подсудимого. Вместе с тем, с учетом исключения осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ наказание, назначенное Фомину А.А. по совокупности преступлений, подлежит снижению.
Кроме того, судебная коллегия полагает, что при назначении наказания осужденному Маркину А.Н. судом в недостаточной степени учтены те обстоятельства, что Маркин А.Н. в ходе предварительного следствия дал признательные показания, в том числе, изобличающие Фомина А.А., свою вину в хранении наркотических средств признал в полном объеме, ранее не судим, характеризуется положительно.
С учетом изложенного судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в отношении Маркина А.Н. положений ст.64 УК РФ при назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ и ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В связи с изложенным, а также с переквалификацией действий Маркина А.Н. с ч.5 ст.33, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежит соответствующему снижению назначенное ему наказание как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.
За исключением вносимых изменений дело рассмотрено полно, объективно, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Кассационное представление государственного обвинителя Тамаркиной А.А. удовлетворить частично.
Приговор Магаданского городского суда от 4 июня 2010 года в отношении Фомина А. А. и Маркина А. Н. изменить.
Действия Маркина А.Н. по эпизоду от 4 февраля 2009 года с ч.5 ст.33, ч.2 п.»б» ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 п.»б» ст.228.1 УК РФ, по которой назначить с применением положений ст.64 УК РФ 4 года 6 месяцев лишения свободы.
Исключить осуждение Фомина А.А. по ч.1 ст.228 УК РФ.
Считать Фомина А. А. осужденным:
- по ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотических средств 28.01.2009 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа;
- по ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотических средств 04.02.2009 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа;
- по ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 9 месяцам лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Считать Маркина А. Н. осужденным:
- по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы;
- по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 п.»б» ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УКК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор суда в отношении Фомина А. А. и Маркина А. Н. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного Маркина А.Н. и адвоката Шангиреева С.Р. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна: судья Магаданского областного суда Ю.Ф.Кириенко