Судья Тешабаева О.В. Дело № 22-826/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 18 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Лапшина П.В.,
судей Кириенко Ю.Ф., Пономаренко М.В.
при секретаре Шуваевой В.И.
рассмотрела в открытом судебном заседании 18 августа 2010 года кассационные жалобы потерпевшей Е. Н А. и защитника осужденного Фесенко Ю.А. - адвоката Карпенко В.М. на приговор Северо-Эвенского районного суда Магаданской области от 28 июня 2010 года, которым
Фесенко Ю. А., ... года рождения, уроженец ..., ранее судимый:
-27.05.2009. Северо-Эвенским районным судом Магаданской области по п. «а» ч.2 ст.116, ч.1 ст.119, ч.2 ст.69, ст.73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года;
осужден по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором Северо-Эвенского районного суда от 27 мая 2009 года.
В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, по приговору Северо-Эвенского районного суда от 27 мая 2009 года, и окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием в колонии-поселении.
Порядок следования к месту отбывания наказания определен как самостоятельный за счет средств государства.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение, с зачетом времени следования к месту отбывания наказания.
Меру процессуального пресечения в виде обязательства о явке в отношении Фесенко Ю.А. постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу.
Решен вопрос в части вещественных доказательств, взыскания процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., выступление адвоката Цукурова А.Н., поддержавшего доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Увижевой Ф.Т. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила
Приговором суда Фесенко Ю.А. осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.
Преступление совершено в ночь на 7 апреля 2010г. в поселке Эвенск, Северо-Эвенского района, Магаданской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе потерпевшая Е. Н А. просит приговор отменить, Фесенко Ю.А. оправдать, поскольку он не похищал принадлежащий ей телефон, а взял его на время с ее согласия. Заявление в милицию о привлечении Фесенко Ю.А. к уголовной ответственности она написала, будучи злой на него, при этом находилась в состоянии алкогольного опьянения. В судебном заседании дала показания против Фесенко Ю.А. под воздействием сотрудников милиции, которые за день до допроса в суде задержали ее и продержали всю ночь в отделе милиции, при этом убеждали ее, что она должна придерживаться своих первоначальных показаний.
Адвокат Карпенко В.М. в кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Фесенко Ю.А., также просит приговор отменить ввиду его незаконности и необоснованности. По его мнению, действия Фесенко Ю.А. квалифицированы неверно, поскольку у него отсутствовал умысел на открытое хищение телефона Е. Н. А. . Телефон Фесенко забрал на время, с ведома Е. Н А., им не пользовался, никому его не продал, так как знал, что это телефон потерпевшей, и она должна забрать его. В подтверждение своих доводов адвокат ссылается на показания свидетеля К. Л Н., а также показания свидетеля С. М. Ю., самого Фесенко, заявление и кассационную жалобу Е. Н. А. в которых она отказалась от своих показаний в суде, просит отнестись критически к показаниям свидетелей- сотрудников милиции К. И В. и З. Д В., как заинтересованных в исходе дела лиц. Адвокат полагает, что действия Фесенко Ю.А. должны квалифицироваться по ст.330 УК РФ, просит обратить внимание на то, что сама потерпевшая Е. Н А. в кассационной жалобе ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Фесенко.
В возражениях на кассационные жалобы адвоката Карпенко В.И. и потерпевшей Е. Н А. государственный обвинитель Казарян Л.С. указывает, что оснований для отмены приговора по доводам, приведенным в них, не имеется. В опровержение доводов кассационной жалобы потерпевшей Е. Н А. о принуждении ее сотрудниками ОВД по Северо-Эвенскому району к даче заведомо ложных показаний против Фесенко, прилагает документы, которые, по его мнению, свидетельствуют, что Е. Н. А. сделала такое заявление исключительно из чувства жалости к осужденному.
Проверив матералы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит, что Фесенко Ю.А. обоснованно осужден за совершенное преступление.
Вина Фесенко Ю.А. в содеянном подтверждена собранными по делу, проверенными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами.
В ходе неоднократных допросов на предварительном следствии и в судебном заседании потерпевшая Е. Н А. утверждала, что около 00 часов 07 апреля 2010 года, находясь на кухне квартиры К. Л Н., Фесенко Ю.А., действуя против ее воли, забрал принадлежащей ей сотовый телефон «Самсунг» бордового цвета.
Как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании потерпевшая уверенно заявляла о том, что Фесенко Ю.А. не говорил о том, что вернет телефон, либо о том, что она должна сама забрать свой телефон у него на следующий день. Напротив, на ее просьбы вернуть телефон, Фесенко ответил, что «теперь это будет его телефон», после чего положил его в карман своей куртки. При этом каких-либо обязательств имущественного характера у нее перед Фесенко Ю.А. не было.
Показания потерпевшей Е. Н А. обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, не содержат противоречий в изложении юридически значимых по делу обстоятельств и подтверждаются другими доказательствами.
Так, свидетель К. Л Н. в ходе предварительного следствия поясняла, что у Е. Н А. имеется сотовый телефон «Самсунг» бордового цвета. В ночь на 07 апреля 2010 года она (К. Л Н.) проснулась от того, что услышала на кухне крики Е. Н А. Она пришла на кухню, где увидела С. М. Ю., Е. Н А. и Фесенко. Е. Н А. ей сообщила, что Фесенко забрал у нее мобильный телефон, при этом Е. Н А. плакала.
Правдивость данных показаний свидетель К. Л Н. подтвердила в судебном заседании, а также указала, что она не слышала, чтобы Фесенко спрашивал у Е. Н А. разрешения забрать ее телефон и говорил последней, что вернет его на следующий день у себя на работе.
Свидетель С. М. Ю. в ходе предварительного следствия утверждал, что видел, как Фесенко Ю.А. взял лежащий на кухонном столе телефон «Самсунг» бордового цвета, принадлежащий Е. Н А. Говорила ли Фесенко в этот момент что-либо Е. Н А., он не слышал, так как сам разговаривал по телефону в коридоре. На следующий день Фесенко признался, что забрал телефон у Е. Н А. и показал ему этот телефон.
Показания всех вышеуказанных свидетелей судом обоснованно признаны достоверными, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Кроме того, они согласуются с показаниями самого Фесенко Ю.А., который ходе предварительного следствия признал, что находясь в квартире К. Л Н. забрал сотовый телефон «Самсунг», принадлежащий Е. Н А., который положил его в карман куртки, при этом он не заявлял, что забрал телефон с согласия потерпевшей.
Как следует из содержания приговора, суд дал оценку тому обстоятельству, что в судебном заседании сам Фесенко Ю.А. и свидетель С. М. Ю. частично отказались от своих показаний, данных на предварительном следствии.
С целью проверки этого обстоятельства были исследованы показания сотрудников ОВД по Северо-Эвенскому району З. Д В., К. И В., которые категорично заявляли, что явка с повинной была дана Фесенко Ю.А. добровольно, также добровольно Фесенко Ю.А. и свидетель С. М. Ю. давали показания на предварительном следствии. При этом данные свидетели также отметили, что во время первоначального опроса, Фесенко Ю.А. вообще отрицал, что забрал у Е. Н А. телефон, однако впоследствии признал, что телефон находится у него и сам указал место, где он спрятан.
Также вина Фесенко Ю.А. подтверждается письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, а именно: протоколом осмотра места происшествия- квартиры № ... дома ... по ул.М.Амамич, пос.Эвенск, в ходе которого потерпевшая подтвердила, что телефон был взят Фесенко Ю.А. со стола на кухне данной квартиры без ее согласия; протоколом осмотра места происшествия- рабочего кабинета в школе пос.Эвенск, в ходе которого Фесенко Ю.А. указал место, где хранился телефон «Самсунг», похищенный у Е. Н А.; заключением эксперта № ... от 14.04.2010., подтверждающем стоимость похищенного телефона, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.
Судебная коллегия считает, что исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал объективную оценку и пришел к обоснованному выводу о доказанности факта совершения Фесенко Ю.А. преступления, предусмотренного ч. 1 ст.161 УК РФ.
Выводы суда мотивированы, они соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Доводы адвоката Карпенко В.М. об отсутствии у Фесенко Ю.А. умысла на хищение телефона, принадлежащего потерпевшей и необходимости в связи с этим квалифицировать действия осужденного по ст.330 УК РФ, не могут быть признаны состоятельными, поскольку не основаны на материалах дела.
Данные утверждения высказывались адвокатом в суде первой инстанции. Судом они тщательно проверялись и обоснованно отвергнуты, как очевидно противоречащие приведенным в приговоре доказательствам.
Судом первой инстанции установлено, что Фесенко не имел ни действительного ни предполагаемого права на завладение имуществом (телефоном) Е. Н А.. При этом о наличии у Фесенко Ю.А. умысла на открытое хищение чужого имущества свидетельствует то, что, завладев сотовым телефоном, осужденный на законные требования потерпевшей вернуть его не реагировал, на следующей день спрятал его по месту работы и выдал телефон только после задержания сотрудниками милиции. Данные обстоятельства подтверждены проверенными в судебном заседании доказательствами.
Поэтому оснований для переквалификации действий осужденного на ст.330 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.
Достоверность доказательств, положенных в основу приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Показания осужденного, потерпевшей, свидетелей, которые они давали в ходе предварительного следствия и в судебном заседании проверялись, выяснялись причины изменения ими показаний, всем им, а также другим доказательствам по делу, в приговора дана верная юридическая оценка.
При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы потерпевшей об оговоре Фесенко Ю.А. не могут быть признаны состоятельными, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, приведенных судом в приговоре. Судебная коллегия расценивает данные заявления потерпевшей исключительно как свидетельство ее желания смягчить положение Фесенко Ю.А.
Кроме того, утверждения потерпевшей о том, что в судебном заседании она вынуждена была оговорить Фесенко по причине оказанного на нее психологического воздействия со стороны сотрудников милиции, опровергаются также постановлением от 22.07.2010г. об отказе в возбуждении уголовного дела по данному заявлению Е. Н А., представленным непосредственно в суд кассационной инстанции.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, показания осужденного, потерпевшей, свидетелей, в том числе- свидетеля К. Л Н., которые они давали в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, в приговоре приведены объективно, их изложение в приговоре соответствует протоколам допросов на следствии и в суде.
Доводы адвоката о необходимости критически оценить показания свидетелей З. Д В., К. И В., в связи с тем, что они якобы заинтересованы в исходе дела, являются голословными. Показания указанных свидетелей об обстоятельствах доставления Фесенко Ю.А. в ОВД для дачи объяснений, обстоятельствах написания им явки с повинной, указания места, где хранится похищенный телефон и его выдачи, объективно подтверждаются показаниями самого Фесенко Ю.А., данными, как в ходе следствия, так и в суде.
При изложенных обстоятельствах кассационные жалобы потерпевшей и защитника осужденного удовлетворению не подлежат.
Наказание Фесенко Ю.А. назначено в целом с учетом требований ст. 60 УК РФ.
При этом наказание, определенное Фесенко Ю.А., как за вновь совершенное преступление, так и по совокупности приговоров является справедливым.
Вместе с тем, содержание приговора свидетельствует о том, что в его описательно-мотивировочной части судом приведены ряд обстоятельств, которые не подлежат учету при назначении наказания.
В частности, в перечне обстоятельств, характеризующих личность Фесенко Ю.А., суд привел высказывание следующего содержания: «Согласно применяемой методике «Портрет» по диагностике рецидивной преступности у осужденных, Фесенко Ю.А. подпадает под категорию «а» и имеет большой процент вероятности совершения повторного преступления в период отбытия наказания…».
Помимо этого, суд также указал, что при определении вида и размера наказания им учитываются данные, характеризующие поведение Фесенко Ю.А. на предварительном следствии и в судебном заседании.
Между тем, в силу требований ст. 60 УК РФ, данные обстоятельства не входят в перечень тех, которые подлежат учету при назначении наказания. Кроме того, из содержания приговора вообще невозможно установить в каком качестве (положительно или отрицательно характеризующих подсудимого) эти обстоятельства были учтены судом при оценке личности Фесенко и при назначении ему наказания. Поэтому ссылка на данные обстоятельства подлежит исключению из приговора.
В тоже время, коллегия полагает, что сама по себе ссылка суда первой инстанции на эти обстоятельства не дает оснований ставить под сомнение справедливость назначенного Фесенко Ю.А. наказания, вследствие чего вносимое коллегией изменение в приговор не влечет за собой необходимость изменения вида и размера наказания, определенного Фесенко Ю.А.
Каких-либо иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом первой инстанции допущено не было.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила
Приговор Северо-Эвенского районного суда Магаданской области от 28 июня 2010 года в отношении Фесенко Ю. А. изменить.
Исключить из описательно мотивировочной части приговора следующую фразу: «Согласно применяемой методике «Портрет» по диагностике рецидивной преступности у осужденных, Фесенко Ю.А. подпадает под категорию «а» и имеет большой процент вероятности совершения повторного преступления в период отбытия наказания…», а также указание о том, что при определении вида и размера наказания учитываются данные, характеризующие поведение Фесенко Ю.А. на предварительном следствии и в судебном заседании.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы потерпевшей Е. Н А. и адвоката Карпенко В.М. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: Судья П.В. Лапшин