Судья Путилов Д.М.Дело № 22-1015/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан20 октября 2010г.
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Лапшина П.В.
судей Степиной М.П. и Бесчастной И.Е.,
при секретаре КосмынинойО.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Змановской Д.В. на приговор Магаданского городского суда от 09 сентября 2010 года, которым
Бурмицкий В.Ю.,
<...> года рождения, уроженец <...>, гражданин <...>, проживающий в городе Магадане, <...>, ранее судимый:
- 14.03.2001г. Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 11.03.2005г.) по ст.73 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;
- 12.01.2004г. Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 25.02.2004г., постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 11.03.2005г.)по ст.70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием в ИК общего режима;
- 28.04.2004г. Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 11.03.2005г.) по ч.5 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с отбыванием в ИК общего режима. Постановлением Шкотовского районного суда Приморского края от 15.03.2007г. освобожден условно-досрочно на 2 года 9 месяцев 26 дней,
оправдан:
-по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ по п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления;
осужден:
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 09 апреля 2010 года) к 4 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
- по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 19 апреля 2010 года) к 4 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
- по ч.1 ст.228 УК РФ (по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства – героина массой 1,69 грамм) к 2 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно определено Бурмицкому В.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 09 сентября 2010 года.
Взят под стражу в зале суда.
Приговором также решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Стёпиной М.П.,выступление прокурора Сердюк Т.А. давшей пояснения по доводам кассационного представления и поддержавших их, мнение адвоката Шехватовой В.В, полагавшей приговор оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Бурмицкий В.Ю. оправдан по предъявленному обвинению в совершении незаконного сбыта Е.И.С. наркотического средства – героина в период времени с 23 час.50 мин. 19 апреля 2010 года до 00 час. 50 мин. 20 апреля 2010 года за отсутствием в его деянии состава преступления.
Этим же приговором Бурмицкий В.Ю. признан виновным в том, что 09 и 19 апреля 2010 года, дважды незаконно сбывал наркотическое средство - гашишное масло в крупном размере лицу, дело в отношении которого выделено в отдельное производство. При этом оба раза Бурмицкий В.Ю. не смог довести до конца умысел на совершение сбыта наркотического средства, поскольку сбыт наркотических средств проходил под контролем сотрудников правоохранительного органа, в процессе осуществления оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», и наркотические средства были изъяты из оборота.
Кроме того, Бурмицкий В.Ю. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство - героин в крупном размере.
Преступления совершены 09 и 19-20 апреля 2010 года в городе Магадане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Осужденный Бурмицкий В.Ю. в судебном заседании виновным себя в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств (гашишного масла) в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств(героина) в крупном размере - признал, по обвинению в сбыте наркотических средств(героина) – не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель Змановская Д.В. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
В обоснование доводов указывает о несогласии с выводом суда о том, что действия Бурмицкого В.Ю. по факту незаконного приобретения и хранения гашишного масла в количестве не менее 2,09 гр. являлись составной частью преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку приобретение и хранение наркотического средства охватывается ст.228.1 УК РФ только в случае, когда совершены с целью сбыта. Однако суд, описывая деяние, признанное доказанным, обстоятельства приобретения и хранения Бурмицким В.Ю. гашишного масла не отразил, поэтому неясно какие именно обстоятельства суд установил. Установленные судом обстоятельства приобретения гашишного масла 08 апреля 2010 года не выходят за переделы времени, указанного стороной обвинения – с 01 по 09 апреля 2010 года, а конкретизируют его.
Кроме того государственный обвинитель оспаривает вывод суда о недоказанности сбыта героина Е.И.С., указывает, что показания Бурмицкого В.Ю. в судебном заседании, что приобретали героин на совместные с Е.И.С. деньги другими доказательствами не подтверждается, в том числе и показаниями Бурмицкого В.Ю. и Е.И.С. на предварительном следствии. Между тем факт употребления совместно героина подтверждается показаниями Бурмицкого В.Ю.и Е.И.С. и протоколом медицинского освидетельствования последнего. Обращает внимание, что точный вес и размер употребленного наркотического средства не имеет значения для квалификации содеянного по ч.1 ст.228.1 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность Бурмицкого В.Ю. по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, имевшим место 09 и 19 апреля 2010 года подтверждена достаточной совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, сам осужденный Бурмицкий В.Ю. признал, что располагая наркотическими средствами, он дважды 09 и 19 апреля 2010 года продал своему знакомому П.А.А., по просьбе последнего, эти наркотические средства - гашишное масло, каждый раз получая за это деньги в сумме <...> рублей.
Допрошенный по обстоятельствам дела П.А.А. пояснил, что он дважды – 09 и 19 апреля 2010 года покупал наркотическое средство - гашишное масло у Бурмицкого В.Ю. В первом случае он продал наркотическое средство своему знакомому Г.В.А., по просьбе которого и приобретал гашишное масло у Бурмицкого В.Ю. После того, как передал наркотическое средство Г.В.А. его задержали сотрудники наркоконтроля, после беседы с которыми он согласился участвовать в оперативно- розыскном мероприятии - «проверочной закупке», с целью фиксации факта продажи наркотического средства Бурмицким В.Ю. 19 апреля 2010 года он, действуя под контролем сотрудников наркоконтроля, вновь приобрел у Бурмицкого В.Ю. наркотическое средство - гашишное масло.
Из показаний свидетеля Г.В.А. следует, что 09 апреля 2010 года, он участвовал в проводимом сотрудниками управления наркоконтроля оперативно-розыскном мероприятии - «проверочная закупка», которое осуществлялись в отношении П.А.А.. Приобретенное у последнего наркотическое средство гашишное масло добровольно выдал сотрудникам правоохранительного органа.
Виновность осужденного Бурмицкого В.Ю. в совершении данных преступлений подтверждается: показаниями сотрудников РУ ФСКН по Магаданской области К.Т.М., М.А.А. об обстоятельствах производства проверочных закупок у П.А.А. 09 апреля 2010 года и у Бурмицкого В.Ю. 19 апреля 2010 года; признанными по делу доказательствами материалами оперативно-розыскных мероприятий - «проверочных закупок», проведенных 09 и 19 апреля 2010 года (т.1 л.д.25-33, 49-55); показаниями Д.Д.Ю., З.Д.В. и К.А.А., которые, в качестве представителей общественности, участвовали в проведенных сотрудниками РУ ФСКН по Магаданской области оперативно-розыскных мероприятиях - «проверочных закупках»; заключением судебной физико-химической экспертизы № <...> от 20 апреля 2010г., согласно выводам которой вещество, выданное Г.В.А., 09 апреля 2010 года, по результатом проведенных с его участием «проверочных закупок», является наркотическим средством - гашишным маслом массой 1,27 гр.(т.2 л.д.6-11); заключением комплексной дактилоскопической и физико-химической судебной экспертизы № <...> от 30 апреля 2010 года, согласно выводам которой вещество, массой 0,82 гр., выданное П.А.А. 19 апреля 2010 года по результатом проведенного с его участием «проверочной закупки», является маслом каннабиса (гашишным маслом) (т.2 л.д.24-34) и иными исследованными в судебном заседании доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре суда.
Исходя из фактически установленных судом обстоятельств совершенных Бурмицким В.Ю. преступлений, действия последнего по фактампокушения на сбыт наркотических средств, имевших место 09 апреля и 19 апреля 2010 года, были обосновано квалифицированы как два самостоятельныхпреступления, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Наказание за каждое из этих преступлений определено Бурмицкому В.Ю. с применением ст.64 УК РФ, соответствует требованиям ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ.
При назначении наказания осужденному судом учитывались характер и степень общественной опасности им содеянного, требования ст. 60, 61 УК РФ о наказании, данные о личности, обстоятельства смягчающие наказание – признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, изобличение других участников преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка и обстоятельство, отягчающие наказание – рецидив преступлений.
Назначенное Бурмицкому В.Ю. наказание в виде лишения свободы с применением ст.64 УК РФ – ниже низшего предела за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в приговоре мотивировано и является соразмерным им содеянному, режим его отбывания определен в соответствии с требованиями уголовного закона.
Не могут быть признаны убедительными доводы кассационного представления государственного обвинителя, в которых оспаривается принятое судом первой инстанции решение об исключении из объема обвинения Бурмицкому ч.1 ст.228 УК РФ, как излишне вмененной.
В соответствии с положениями ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которыхлицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.
Как следует из материалов уголовного дела Бурмицкий 08 апреля 2010 года, у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, приобрел и стал незаконно владеть наркотическим средством - гашишным маслом, массой не менее 2,09 грамма, которое 09 и 19 апреля 2010 года сбыл своему знакомому. Органами предварительного следствия данные действия Бурмицкого квалифицированы как самостоятельные преступления: по ч.1 ст. 228 УК РФ и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (два преступления).
Таким образом, действия Бурмицкого в отношении одного и того же наркотического средства признаны как без цели сбыта, так и с целью сбыта.
Суд первой инстанции правильно указал в приговоре, что действия Бурмицкого по приобретению и незаконному хранению наркотического средства охватываются более тяжким преступлениями, предусмотренными ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и не требует самостоятельной квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ
Бурмицкий приобрел и хранил наркотическое средство - гашишное масло, массой 2,09 грамма, без цели сбыта и совершил покушение на его же сбыт в одно и тоже время -в период с 08-19 апреля 2010года, в отношении одного и того же наркотического средства(гашишного масла) и его количества(2,09 грамма). То есть одни и те же действия Бурмицкого не образуют совокупность преступлений и потому суд обосновано исключил как излишне вмененную ч.1 ст.228 УК РФ. Оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым приговор в части совершения преступления Бурмицким В.Ю. преступления 09 апреля 2010 годаизменить.
В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре" ( в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007г. № 7) суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.
Как следует из материалов уголовного дела в отношении П.А.А.приговор не постанавливался, а материалы в отношении него были выделены в отдельное производство (т.2 л.д.97-102). В связи с чем судебная коллегия полагает необходимым исключить из установочной части приговора ( преступление от 09 апреля 2010 года) указание на фамилию П.А.А.
Однако судебная коллегия не может согласиться с доводами прокурора, указанными в суде кассационной инстанции, о том, что при допросе П.А.А. суд первой инстанции допустил нарушения уголовно-процессуального законодательства выразившегося в том, что при допросе в качестве свидетеля П.А.А. не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний ( по ст. 308 УК РФ).
Согласно материалам уголовного дела П.А.А. по данному уголовному делу был привлечен в качестве обвиняемого и ему были разъяснены права предусмотренные ст.47 УПК Ф(т.1 л.д.143-145). В последующем в отношении него уголовное дело было выделено в отдельное производство. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании П.А.А. разъяснялись положения ч.4 ст.56 УПК РФ ( т.3 л.д. 60). При таких обстоятельствах, нарушений уголовно-процессуального закона при допросе П.А.А. судом не допущено.
Вместе с тем, доводы государственного обвинителя в представлении, в которых оспаривается вывод суда о недоказанности сбыта героина Е.И.С., заслуживают внимания.
В соответствии со ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
На основании п. 3 ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если при наличии противоречивых доказательств, имеющих значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и опроверг другие.
Эти положения судом выполнены не в полной мере.
Как следует из приговора, делая вывод о недоказанности вины Бурмицкого В.Ю. в совершении данного преступления, суд первой инстанции сослался на следующие доказательства: показания Бурмицкого В.Ю. в судебном заседании, согласно которым героин приобрели с Е.И.С. на совместные деньги для совместного употребления, а также протокол медицинского свидетельствования Е.И.С., в соответствии с которым суд пришел к выводу, что факт употребления опиатов еще не свидетельствует, что Е.И.С. употребил героин, полученный от Бурмицкого В.Ю.
Однако данный вывод суда, по мнению судебной коллегии не убедителен, поскольку сделан без должной оценки всей совокупности исследованных судом доказательств.
Так, суд не дал оценки показаниям свидетеля Е.И.В. в ходе предварительного следствия о том, что Бурмицкий В.Ю. неоднократно угощал его наркотическим средством за то, что оказывал ему транспортные услуги. В частности, 19 апреля 2010 года по звонку Бурмицкого В.Ю. подъехал к магазину <...> по ул. Пролетарской, после чего вместе проехали к дому № <...> по ул. Коммуны. Бурмицкий В.Ю. рассказал о наличии у него наркотического средства – героина и предложил употребить его, на что согласился. Спустя некоторое время после употребления героина путем внутривенных инъекций были задержаны сотрудниками наркоконтроля и после освидетельствования у него установлен факт употребления опиатов (т.1 л.д.91-92, 95).
Из показаний Бурмицкого В.Ю. на предварительном следствии следует, что 19 апреля 2010 года вместе с Е.И.В. ездил на встречу с Г., у которого в подъезде дома, в котором расположен магазин <...> по ул. Пролетарской приобрел за <...> руб. 2 грамма героина. После этого, во дворе дома № <...> по ул. Коммуны в счет того, что Е.И.В. возил его по городу, в том числе и за приобретением наркотика у Г., т.е. в счет оплаты за оказанные услуги решил угостить Е.И.В. приобретенным героином. После совместного употребления наркотика через непродолжительное время были задержаны сотрудниками наркоконтроля, в ходе личного досмотра у него был изъят сверток, в котором находился остаток приобретенного у Г. 19 апреля 2010 года героина ( т.1 л.д. 159-162, 201-204, 207-209).
Суд оставил без внимания и то, что Бурмицкий в судебном заседании, после оглашения его показаний данных на предварительном следствии,полностью подтвердил их ( т.3 л.д. 66).
Указанные обстоятельства судом первой инстанции остались непроверенными, приговор в части оправдания Бурмицкого В.Ю. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, и поэтому состоявшееся судебное решение в этой части подлежит отмене.
Поскольку действия Бурмицкого, квалифицированные по ч.1ст.228 УК РФ в отношении незаконного приобретения и хранения наркотического средства -героина, совершенные 19-20 апреля 2010 года и, действия по которым Бурмицкий был оправдан по ч.1 ст.228.1 УК РФ, связанны между собой, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор, как по ч.1 ст.228 УК РФ, так и по ч.1 ст.228.1 УК РФ и дело направить на новое судебное разбирательство.
При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное и рассмотреть дело в строгом соответствии с требованиями материального и процессуального закона, исследовать все отмеченные в настоящем определении обстоятельства, дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам и в зависимости от установленных в судебном заседании доказательств решить вопрос об обоснованности либо необоснованности предъявленного Бурмицкому обвинения с приведением в приговоре обоснования признания достоверными одних доказательств и несостоятельными других, а в случае его виновности в совершении преступления –решить вопрос о назначении справедливого наказания.
С учетомотмены приговора в части осужденияБурмицкого В.Ю. по ч.1 ст.228 УК РФ, наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ подлежит снижению.
За исключением вносимых изменений, каких либо иных оснований для отмены или изменения приговора в ходе кассационной проверки дела установлено не было.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Кассационное представление государственного обвинителя Змановской Д.В. удовлетворить частично.
Приговор Магаданского городского суда от 09 сентября 2010 года в отношении Бурмицкий В.Ю. изменить.
Приговор в части оправдания Бурмицкий В.Ю. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ и в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ (незаконное приобретение и хранение наркотического средства героин массой 1,69 гр) - отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд, но ином составе.
В установочной части этого же приговора ( по преступлению 09 апреля 2010 г.) вместо фамилии П.А.А. считать правильным указание - «лицо, дело в отношении которого выделено в отдельноепроизводство».
Считать Бурмицкий В.Ю. осужденным:
по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 09.04.2010 г.), с применением ст.64 УК РФ - к 4 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,
по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 19.04.2010 г.), с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 09.04.2010 г.) и ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 19.04.2010 г.), путем частичного сложения, определить Бурмицкому В.Ю. окончательное наказание в виде 4(четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения.
Председательствующий:подпись
Судьи:подписи
Копия верна:
Судья областного судаМ.П.Стёпина