Судья Диденко Н.Н. Дело № 22-1100/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 17 ноября 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Лапшина П.В.
судей Бесчастной И.Е., Радченко Л.Ф.
при секретаре Космыниной О.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Камкина А.П. в интересах осужденного Ефанова В.Д., кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Ефанова В.Д., на приговор Магаданского городского суда от 24 сентября 2010 года, которым
Ефанов В.Д., ..., ранее судимый:
- 17 октября 1997 года Магаданским городским судом, с учетом изменений внесенных определением судебной коллегии Магаданского областного суда от 13 апреля 1998 года и постановлением Магаданского городского суда от 30 сентября 2004 года по п.п. «а, в, г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, освобожден постановлением Магаданского городского суда от 24 октября 2002 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 2 дня;
- 31 марта 2005 года Магаданским городским судом по ч.3 ст.158, ч.3 ст.158 УК РФ, с применением ч.3 ст.69, п. «в» ч.7 ст.79, ч.1 ст.70 УК РФ (по совокупности с приговором Магаданского городского суда от 17 октября 1997 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытию наказания 05 мая 2008 года;
осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы;
по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Ефанову В.Д. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 24 сентября 2010 года.
На основании ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Ефанова В.Д. под стражей с 3 февраля 2010 года по 23 сентября 2010 года.
Приговором также решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., пояснения осужденного Ефанова В.Д. в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Шкарлет Н.А., полагавшей, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Ефанов В.Д. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступления совершены 24 января и 3 февраля 2010 года соответственно в городе Магадане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В предъявленном ему органами предварительного следствия обвинении Ефанов В.Д. в судебном заседании признал себя виновным в части незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере виновным себя не признал полностью.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Ефанов В.Д. просит изменить приговор, исключить осуждение по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
Указывает о своей непричастности к совершению сбыта наркотических средств, Считает, что Л.А.Б. имел возможность вынести из подъезда заранее спрятанную кружку с наркотическим средством, а выданные ему денежные средства оставить себе. Считает, что суд не проверил его версию произошедшего.
В обоснование своих доводов ссылается на то, что с Л.А.Б. никогда знаком не был, ни Л.А.Б., ни К. домой к нему (Ефанову) не приходили, личный досмотр Л.А.Б. после проведения «проверочной закупки» не проводился, что подтверждается показаниями свидетелей, подъезд дома до проведения проверочной закупки на предмет наличия в нем каких-либо запрещенных к обороту предметов, не осматривался. Денежные средства, якобы переданные ему Л.А.Б. в ходе проверочной закупки у него (Ефанова) обнаружены не были, меры по их отысканию не предпринимались, очевидцев передачи ему (Ефанову) денежных средств Л.А.Б. также установлено не было.
Считает, что Л.А.Б. незаконно принимал участие в проверочной закупке. Оспаривает показания Л.А.Б., положенные в основу приговора, указывая на их противоречивость. Сведения о том что Л.А.Б. привозил ему (Ефанову) мясо в качестве оплаты за наркотик являются ложными, поскольку они ничем не подтверждаются. Имеются противоречия в показаниях Л.А.Б. в части описания обстановки в квартире и обстоятельств знакомства с ним (Ефановым). Показания Л.А.Б., изложенные им в ходе допросов в качестве свидетеля противоречат показаниям в ходе очной ставки, а также показаниям свидетелей А.Р.М., Е.Е.Н., М.А.Э. о подробностях проведения проверочной закупки.
Полагает, что результаты проведения проверочной закупки оформлены только со слов Л.А.Б., поскольку очевидцы приобретения им наркотика не установлены, отпечатки пальцев с кружки, выданной Л.А.Б. не снимались.
В обоснование своих доводов о ложности показаний Л.А.Б. ссылается на отрицательные характеристики его личности, в частности на отбывание Л.А.Б. наказания в местах лишения свободы. В дополнениях к кассационной жалобе приводит аналогичные доводы, анализируя показания свидетелей.
В кассационной жалобе, поданной в интересах Ефанова В.Д., адвокат Камкин А.П. выражает несогласие с постановленным приговором, просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение.
В обоснование жалобы, защитник приводит доводы о том, что выводы суда не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами.
Так, в приговоре судом сделана ссылка на показания Л.А.Б. о том, что в квартире Ефанова находился К., однако такие показания свидетель Л.А.Б. не давал ни на стадии предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства.
Кроме того, судом не был исследован способ связи между Л.А.Б. и Ефановым, в обоснование ссылается на показания Л.А.Б. о том, что первый раз он видел Ефанова В.Д. в конце декабря 2009 года, а второй раз в момент проверочной закупки.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Кузнецов И.М. считает приговор законным и обоснованным и просит оставить его без изменений. Опровергая доводы жалоб, находит их несостоятельными, а следовательно, не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор как обвинительный постановлен правильно.
Как следует из материалов дела и установлено судом, в Ефанов В.Д. в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 5 минут 24 января 2010 года находясь по месту своего жительства в кв.... дома ... по ул. ... в г.Магадане продал Л.А.Б. за 4000 рублей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,5 грамма, после чего Л.А.Б. добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам УВД по Магаданской области.
Кроме того, Ефанов В.Д. 03 февраля 2010 года в период до 19 часов 45 минут незаконно хранил с целью личного употребления имеющееся у него наркотическое средство - гашишное масло (масло каннабиса), массой не менее 8,894 грамма, содержащееся в медицинском шприце, рабочей емкостью 20 мл., по месту своего жительства в кв...., дома ... по ул.... в г.Магадане. Для удобства последующего употребления смешал часть наркотического средства - гашишного масла массой 0, 124 грамм с табаком, для личного употребления, оставшуюся часть гашишного масла продолжил хранить в медицинском шприце, рабочей емкостью 20 мл.. 3 февраля 2010 года наркотическое средств - гашишное масло общей массой 8, 894 грамма было обнаружено и изъято сотрудниками УВД по Магаданской области.
Виновность Ефанова В.Д. в совершении указанных выше преступлений подтверждена достаточной совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, в судебном заседании Ефанов В.Д. показал, что 3 февраля 2010 года нашел во дворе дома полиэтиленовый пакет, в котором находился медицинский шприц емкостью 20 мл., заполненный наполовину веществом темно-зеленого цвета, по запаху он понял, что это гашишное масло и решил оставить его для личного употребления, часть гашишного масла он перемешал с табаком и употребил путем курения, в этот же день шприц с наркотиком был у него изъят сотрудниками милиции.
Вину в совершении покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере Ефанов В.Д. не признал, суду пояснил, что 24 января 2010 года на протяжении всего дня находился дома с семьей, с Л.А.Б. не знаком, в квартиру к нему (Ефанову) последний не приходил. (т.4 л.д.222-224).
Несмотря на частичное признание Ефановым В.Д. своей вины, виновность последнего подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.
Так, допрошенный по обстоятельствам дела свидетель Л.А.Б. показал, что 24 января 2010 года в ходе контрольной закупки он приобрел у Ефанова В.Д. по месту жительства последнего, в квартире ..., дома ... по ул.... в г.Магадане, за деньги в сумме 4000 рублей, наркотическое средство - гашишное масло, находящееся в металлической кружке светло-голубого цвета, которую он впоследствии выдал в присутствии понятых сотрудникам милиции (т.4 л.д.208-214).
Сотрудники УВД по Магаданской области А.Р.М. (т.4 л.д.196-199), С.А.О. (т.4 л.д.192-196), Е.Р.О. (т.4 л.д.190-192), допрошенные в качестве свидетелей пояснили, что 24 января 2010 года проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой закупщик Л.А.Б. приобрел наркотическое средство, находящееся в металлической кружке светлого цвета у жителя г.Магадана по имени Валерий, личность которого была впоследствии установлена им оказался Ефанов В.Д.
Свидетели Е.Е.Н. и М.А.Э. принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» - 24 января 2010 года. В своих показаниях данные свидетели указали обстоятельства, при которых Л.А.Б. приобрел у Ефанова, а затем выдал металлическую кружку светлого цвета с веществом темно-зеленого цвета, пояснив, что данное наркотическое средство он приобрел у парня по имени Валерий за 4000 рублей (т.4 л.д.202-205, 218-221).
В соответствии с заключением физико-химической экспертизы №... от 12 февраля 2010 года вещество, выданное 24 января 2010 года Л.А.Б. в металлической кружке является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0, 5 грамма (т.4 л.д.184).
Из показаний сотрудников УВД по Магаданской области Г.А.Ю. и А.Р.М. следует, что 3 февраля 2010 года последние в присутствии понятых произвели обыск по месту жительства Ефанова В.Д. в кв.... д.... по ул.... в г.Магадане, в ходе которого ими были обнаружены и изъяты медицинский шприц емкостью 20 мл. с веществом темного цвета внутри, а также металлическая миска белого цвета, со следами вещества темно-зеленого цвета на дне (т.4 л.д.188-190, 196-199).
Аналогичные обстоятельства изложили в своих показаниях допрошенные в качестве свидетелей понятые П.А.И. (т.4 л.д.221, 222), П.С.Д. (т.4 л.д.208).
Как видно из протокола обыска от 3 февраля 2010 года, по месту жительства Ефанова В.Д., в кв...., д.... по ул.... в г.Магадане сотрудниками милиции был обнаружен и изъят медицинский шприц емкостью 20 мл., в котором находилось вещество темно-зеленого цвета со специфическим запахом, металлическая миска с наслоением на дне вещества зеленого цвета (т.4 л.д.184).
Согласно заключению физико-химической экспертизы №... от 17 февраля 2010 года вещество, находящееся в шприце и на внутренней поверхности металлической миски является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), общей массой 8, 894 грамма (т.2 л.д.18-20, 184).
Правильно установив фактические обстоятельства совершенного Ефановым В.Д. преступления, суд первой инстанции обоснованно признал, что наркотическое средство гашишное масло - переданное Л.А.Б. является крупным размером, - обнаруженное в ходе обыска в квартире Ефанова относится к особо крупному размеру. Выводы суда основаны на нормах, изложенных в Постановлении Правительства РФ от 7 февраля 2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» согласно которым, крупный размер для гашишного масла определен в количестве свыше 0,4 гр., особо крупный размер - свыше 5 гр.
Суд всесторонне и полно проанализировал исследованные доказательства, оценил их в совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Ефанова В.Д. в совершении преступления, при изложенных в приговоре обстоятельствах, и дал его действиям правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ.
Вопреки доводам жалобы, версия осужденного Ефанова В.Д. об обстоятельствах произошедшего проверялась судом первой инстанции и обоснованно признана не состоятельной с указанием мотивов принятого решения.
Довод осужденного о том, что после проведения проверочной закупки Л.А.Б. не был подвергнут личному досмотру опровергается показаниями свидетелей - понятых Е.Е.Н., М.А.Э., протоколом личного досмотра Л.А.Б. от 24 января 2010 года, из которого следует, что у последнего была обнаружена и изъята металлическая кружка светло-голубого цвета, при этом в протоколе перечислены какие предметы были обнаружены у Л.А.Б. помимо кружки, что указывает на то, что Л.А.Б. был подвергнут личному досмотру (т.1 л.д.31-32). Факт составления данного протокола подтверждается свидетелем Смугловым (т.1 л.д.111, т.4 л.д.194-195).
Необходимости в осмотре подъезда дома на предмет наличия в нем запрещенных к обороту предметов не имелось, так как в ходе проведения закупки передвижение Л.А.Б. контролировалось сотрудниками милиции и понятыми Е.Е.Н. и М.А.Э., которые пояснили, что Л.А.Б. находился в поле их зрения. Так, свидетель Е.Е.Н. в судебном заседании показал, что через окна подъезда ему было видно, как Л.А.Б. поднялся на четвертый этаж и как открылась правая железная дверь (т.4 л.д.204).
Отсутствие после проведения проверочной закупки денежных средств, выданных Л.А.Б. не свидетельствует о недоказанности вины Ефанова, поскольку факт передачи денежных средств последнему подтверждается показаниями Л.А.Б., которые согласуются с показаниями других свидетелей в частности свидетеля Е.Е.Н., который показал, что видел, как Л.А.Б. заходил в квартиру.
Вопреки доводам кассационной жалобы, значительных противоречий, которые ставили бы под сомнение показания Л.А.Б., судебной коллегией не установлено.
Изложенные Л.А.Б. сведения об обстоятельствах при которых привозилось Ефанову В.Д. мясо, в том числе и с Б., в качестве оплаты за наркотик, не опровергают доказанность вины Ефанова в сбыте наркотического средства (т.4 л.д.210). Кроме того, изложенные Л.А.Б. обстоятельства в объем обвинения, предъявленного Ефанову не входят, а свидетельствуют лишь об обстоятельствах знакомства с последним.
Факт того, что Л.А.Б. действительно привозил Ефанову мясо совместно с Б., подтверждается показаниями свидетеля Б. (т.4 л.д.215 - 218).
В ходе очной ставки с Л.А.Б., Ефанов пояснил, что ему действительно в конце декабря 2009 года Б. привозил мясо, в машине также находился К. (т.2 л.д.97-100).
Показания свидетеля Б подтверждают обстоятельства знакомства между Л.А.Б. и Ефановым и опровергают довод осужденного о том, что он Л.А.Б. никогда не видел.
Судебная коллегия не усматривает противоречий в описании Л.А.Б. обстановки в квартире Ефанова, поскольку сведения указанные свидетелем в данной части совпадают с описанием обстановки в квартире осужденного указанной в ходе предварительного следствия Б. (т.1 л.д.148-152), показания которого были оглашены в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ и подтверждены последним в полном объеме (т.4 л.д.218).
Ссылка в жалобе осужденного на документы об установлении в квартире новой двери является не состоятельной, поскольку Л.А.Б. описал обстановку в квартире Ефанова на декабрь 2009 года. Из документов же об установлении стальных дверей представленных стороной защиты следует, что новые двери в квартире Ефанова были установлены 16 января 2010 года (т.4 л.д.165).
Отрицательные характеристики личности Л.А.Б. также не могут свидетельствовать о ложности показаний последнего.
Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетеля Б., обоснованно сделан вывод о необходимости критического отношения к ним в части того, что Л.А.Б. при нем в квартиру Ефанова не заходил, поскольку они опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств.
Некоторые расхождения и неточности в показаниях свидетелей относительно обстоятельств проведения проверочной закупки, которые касаются расстояния между машиной, в которой находились понятые, и подъездом не могут опровергать законность проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», поскольку фактически являются субъективным восприятием указанных свидетелей.
Как следует из материалов дела, в ходе предварительного следствия Ефанов В.Д. обращался с ходатайством о снятии с металлической кружки отпечатков пальцев (т.2 л.д.69). Данное ходатайство было разрешено следователем и принято решение об отказе в его удовлетворении в связи с возможной утратой первоначальных следов пальцев рук и образованием новых, поскольку в рамках предварительных проверок по факту сбыта Ефановым наркотического вещества 24 января 2010 года было проведено физико-химическое исследование, в то время как комплексное дактилоскопическое и физико-химическое исследование не производилось (т.2 л.д.70).
Довод адвоката Камкина о неустановлении способа связи между Л.А.Б. и Ефановым опровергается показаниями Л.А.Б. от 11 марта 2010 года из которых следует, что 24 января 2010 он перезванивал Ефанову с номера телефона ... на номер который высветился у него на экране. Данные показания были им подтверждены в судебном заседании (т.1 л.д.84, т.4 л.д.213). К протоколу допроса свидетелем был приложен список вызовов клиента с 22 по 30 января 2010 года с номера телефона ..., оформленного на И.Д.Н. (т.1 л.д.85-94), который был исследован в судебном заседании (т.4 л.д.184).
Кроме того, отсутствие телефонных соединений не опровергает проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», поскольку его проведение подтверждается показаниями понятых, оперативных сотрудников, принимавших в ней участия и другими документами исследованными судом.
Оснований сомневаться в законности проведения и оформления результатов оперативно-розыскного мероприятия также не имеется, поскольку право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности «проверочные закупки», в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 8 названного Закона указанное мероприятие в отношении Ефанова было проведено на основании постановления от 23 января 2010 года, утвержденного первым заместителем начальника УВД по Магаданской области (т.1 л.д.22-25).
Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы защитника о неверном изложении в приговоре показаний Л.А.Б. о том, что в квартире Ефанова помимо Б. находился К. (лист 13 приговора), поскольку как из показаний Л.А.Б., так и из показаний Б. следует, что К. находился в машине и в квартиру Ефанова не поднимался (т.1 л.д.83, 149).
Данная неточность носит характер технической описки и не влияет на существо постановленного в отношении Ефанова судебного решения, поскольку юридически значимые обстоятельства судом первой инстанции установлены верно.
В то же время приговор суда, по мнению судебной коллегии, подлежит изменению по следующим основаниям:
В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно ст.307 ч.1 УПК РФ должны быть установлены и указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.
Между тем, как следует из обвинительного заключения и описательно-мотивировочной части приговора: Ефанов в период до 19 часов 45 минут 03 февраля 2010 года, достоверно зная о том, что наркотические средства изъяты из гражданского оборота и представляют общественную опасность, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, действуя умышленно, противоправно, находясь на территории г. Магадана, незаконно приобрел с целью личного употребления наркотическое средство - гашишное масло ( масло каннабиса), массой не менее 8,894 грамма, содержащееся в медицинском шприце, рабочей емкостью 20 мл.
Таким образом, ни органом предварительного следствия, ни судом не установлены и соответственно не указаны в обвинении обстоятельства приобретения Ефановым наркотического средства ( место, способ, время).
Судебная коллегия полагает, что не установление даты приобретения наркотического средства лишает возможности суд проверить вопрос о применении сроков давности совершения преступления.
В связи допущенными нарушения уголовно-процессуального закона приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным и из обвинения Ефанова Е.Д. подлежит исключению осуждение его за приобретение наркотических средств. С учетом уменьшения объема обвинения, наказание, назначенное Ефанову подлежит смягчению, в том числе и по совокупности преступлений.
При назначении наказания осужденному судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности содеянного, требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, данные об его личности, обстоятельства смягчающие наказание - признание вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ и наличие обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений.
Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности применения в отношении Ефанова В.Д. ст. 64, 73 УК РФ и обосновано, с учетом совокупности перечисленных обстоятельств - характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности осужденного Ефанова В.Д., сделан вывод о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.
Предусмотренных ст.381 УПК РФ нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, при проверке материалов дела не установлено, доводы кассационных жалоб удовлетворению не подлежат.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
При го вор Ма га дан ско го го род ско го су да от 24 сентября 2010 го да в от но ше нии Ефанов В.Д. из ме нить.
Исключить из приговора в части осуждения Ефанова В.Д. по ч.2 ст.228 УК РФ указание на незаконное приобретение наркотического средства - гашишного масла (масла каннабиса) массой не менее 8, 894 гр., снизив наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.
На ос но ва нии ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, пу тем час тич но го сло же ния назначенного наказания, окончательно на зна чить Ефанову В.Д. наказание в виде 6 (шести) лет 08 ( восьми) месяцев ли ше ния сво бо ды без штра фа и ограничения свободы, с отбыванием в ис пра ви тель ной ко ло нии особого ре жи ма.
В остальной части этот же приговор в отношении Ефанова В.Д. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Ефанова В.Д., адвоката Камкина А.П.- без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского областного суда И.Е. Бесчастная