Судья Дьяченко В.А. Дело № 22-1104/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 17 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего - Лапшина П.В.,
судей - Радченко Л.Ф., Бесчастной И.Е.,
при секретаре - Космыниной О.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 17 ноября 2010 года кассационную жалобу осужденного Постоенко А.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 05 октября 2010 года, которым
Постоенко А.А., ..., ранее судимый:
-25 октября 1999 года Сусуманским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Сусуманского районного суда Магаданской области от 25 июля 2000 года) по п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 2 октября 2003 года освобожден от отбывания наказания условно-досрочно на оставшийся срок 4 месяца 27 дней;
- 9 апреля 2004 года Сусуманским районным судом Магаданской области по ч. 3 ст. 158, ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- 18 июня 2004 года Сусуманским районным судом Магаданской области по п. «в» ч.2 ст.163, ст. 69 ч.5 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- 1 марта 2007 года Хасынским районным судом Магаданской области по ч.1 ст. 313, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден по отбытию срока 13 февраля 2009 года,
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона № 337-ФЗ от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчисляется с 5 октября 2010 года.
В соответствии со зачет наказания" target="blank" data-id="35431">ст. 72 УК РФ зачтено Постоенко А.А. в срок наказания время содержания под стражей с 23 августа по 04 октября 2010 года.
Процессуальные издержки в сумме 3729 рублей 69 копеек и 2237 рублей 82 копейки отнесены на счет средств Федерального бюджета.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Постоенко А.А. признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено 9 апреля 2010 года в г.Магадане при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Приговор в отношении Постоенко А.А. постановлен без проведения судебного разбирательства в порядке особого судопроизводства.
В судебном заседании Постоенко А.А. виновным себя признал полностью.
Заслушав доклад судьи Радченко Л.Ф., выступление осужденного Постоенко А.А. в режиме видеоконференцсвязи и адвоката Храмцова А.В., которые поддержали доводы кассационной жалобы осужденного, мнение прокурора Шкарлет Н.А., не поддержавшей доводы кассационной жалобы и просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе осужденный Постоенко А.А., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить и снизить назначенное ему наказание. В обоснование своих доводов указывает, что приговор, постановленный в отношении него, является чрезмерно суровым. Считает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание, а именно активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка. Кроме того, обращает внимание на то, что именно он предложил сотрудникам РУ ФСКН помощь в изобличении сбытчиков наркотических средств. Выражает свое несогласие с выводами суда, о том, что ему не может быть назначено наказание в виде штрафа, поскольку он не работает, вместе с тем, указывает, что до заключения под стражу он работал на базе «...», однако данный факт суд первой инстанции не пытался установить. Далее автор жалобы, ссылаясь на п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 12 ноября 2001 года « О практике назначения наказания судами видов исправительных учреждений», Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации № 20 от 29 ноября 2009 года «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», указывает, что суд первой инстанции мог назначить ему отбывание наказания в колонии-поселения, либо наказание в виде штрафа.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда.
В соответствии со ст. 314 УПК РФ, обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным Кодексом РФ, не превышает 10 лет лишения свободы.
Из материалов дела следует, что при ознакомлении совместно с защитником с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия, Постоенко А.А. заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, которое поддержал в ходе открытого судебного заседания, указав, что предъявленное обвинение ему понятно, вину в совершенном преступлении признает полностью, оно заявлено им после консультации с защитником, последствия и пределы обжалования приговора, постановленного в особом порядке судебного разбирательства ему понятны, в том числе и то, что приговор, постановленный в таком порядке не сможет быть обжалован из-за несоответствия изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела (т. 2 л.д. 90, 93, 157).
Удостоверившись, что Постоенко А.А. после консультации с адвокатом, в добровольном порядке заявил это ходатайство, в полной мере осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, суд в соответствии с ч.2 ст. 314 УПК РФ постановил приговор без проведения судебного разбирательства, и в соответствии с требованиями ч.5 ст. 316 УПК РФ не проводил в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.
Поэтому в судебном заседании судом исследован только характеризующий материал в отношении Постоенко А.А., а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
С учетом обстоятельств предъявленного обвинения, с которым полностью согласился Постоенко А.А., действия последнего квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
В кассационной жалобе осужденным поставлен вопрос о снижении назначенного наказания, фактические обстоятельства дела по существу не оспариваются.
Однако судебная коллегия полагает, что приговор суда в отношении Постоенко А.А. подлежит изменению в связи неверной квалификацией его действий по следующим основаниям.
Согласно ч. 7 ст. 316 УПК РФ если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор.
В статье 317 УПК РФ изложен запрет на обжалование приговоров, постановленных в особом порядке, только по основанию, указанному в п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и раскрытому в ст. 380 УПК РФ, - несоответствие фактических обстоятельств уголовного дела, установленных судом первой инстанции, выводам суда, изложенным в приговоре.
Запрет на изменение приговора, постановленного в особом порядке, в связи неправильной квалификацией преступного деяния является кассационным основанием, предусмотренным п. 2 ст. 382 УПК РФ, - применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.
С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что квалификация, изложенная в обвинении по данному делу, требует уточнения.
Особый порядок принятия судебного решения не является препятствием для изменения в сторону смягчения квалификации содеянного виновным, если такое изменение не связано с вопросами доказанности фактических обстоятельств совершенного преступления.
Из материалов уголовного дела и обстоятельств, установленных судом первой инстанции следует, что 9 апреля 2010 года Г.В.А.., достоверно зная, что Постоенко А.А. причастен к незаконному обороту наркотических средств, в ходе проведения оперативными сотрудниками РУ ФСКН РФ по Магаданской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», действуя по их поручению, договорился с Постоенко А.А. об оказании ему последним содействия в приобретении наркотического средства-масла каннабиса (гашишного масла), на что Постоенко А.А. согласился, после чего Г.В.А. передал ему денежные средства в сумме 3000 рублей в счет оплаты за приобретаемое наркотическое средство. После этого Постоенко А.А., достоверно зная, что у Б.В.Ю. можно приобрести наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), действуя в интересах приобретателя Г.В.А.., обратился к Б.В.Ю.. с просьбой о приобретении наркотического средства- масла каннабиса, не ставя в известность о том, что действует в интересах приобретателя Г.В.А.
Б.В.Ю. на просьбу Постоенко согласился, после чего в период с 16 часов 30 минут до 16 часов 47 минут 09 апреля 2010 года, находясь в салоне автомобиля «...» с государственным регистрационным знаком ..., автобусной остановке ООО «...», расположенной возле дома ... по ул.... в гор. Магадане, незаконно сбыл Постоенко А.А., действовавшему в интересах приобретателя Г.В.А.., путем продажи за деньги в сумме 2400 рублей наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 1, 27 грамма.
После этого, в указанный период времени Постоенко А.А., находясь в салоне вышеуказанного автомобиля, согласно ранее достигнутой договоренности с Г.В.А., действуя умышленно и осознавая, что незаконно осуществляет пособничество иному лицу в приобретении наркотического средства без цели сбыта, передал Г.В.А. полученное от Б.В.Ю. наркотическое средство.
9 апреля 2010 года в период с 16 часов 47 минут до 17 часов 23 минут, в кабинете № ... РУ ФСКН РФ по Магаданской области, расположенном в доме № ... по проспекту К.Маркса в гор. Магадане, Г.В.А. в ходе личного досмотра добровольно выдал наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 1, 27 грамма сотрудникам РУ ФСКН РФ по Магаданской области.
Таким образом, из обстоятельств, установленных в приговоре суда, следует, что наркотическое средство, приобретенное Постоенко А.А. без цели сбыта, было изъято из незаконного оборота в ходе осуществления проверочной закупки, проведенной в соответствии с требованиями ч.7 ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Постоенко А.А. действовал по просьбе контролируемого оперативными работниками покупателя и в его интересах, передав деньги Г.В.А. продавцу - Б.В.Ю., а полученный от последнего наркотик - Г.В.А..
По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 г. N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Согласно приговору Магаданского городского суда от 09 сентября 2010 года Б.В.Ю. по эпизоду сбыта наркотического средства 09 апреля 2010 года Постоенко А.А. осужден по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Поскольку преступление не доведено Постоенко А.А. до конца по независящим от него обстоятельствам, наркотическое средство из незаконного оборота было изъято, действия осужденного Постоенко А.А., совершенные 09 апреля 2010 года, следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
При назначении Постоенко А.А., наказания судом в соответствии со ст. ст. 43, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, относящегося к категории средней тяжести, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, наличие обстоятельств, смягчающих наказание - полное признание своей вины, способствование расследованию уголовного дела, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также обстоятельства, отягчающие наказание - рецидив преступлений.
Таким образом, все обстоятельства, на которые ссылается осужденный в кассационной жалобе, учтены судом при назначении наказания.
Вместе с тем, учитывая уменьшение объема обвинения в связи с переквалификацией действий Постоенко А.А. на неоконченный состав преступления, судебная коллегия полагает, что наказание ему подлежит соразмерному снижению.
При этом судебная коллегия не находит оснований для изменения наказания Постоенко А.А., на не связанное с лишением свободы, поскольку данное преступление совершено Постоенко А.А. при рецидиве преступлений.
В соответствии с требованиями ч.2 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи.
Поскольку оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, а также для признания совокупности смягчающих наказание обстоятельств исключительными судебная коллегия не усматривает, то оснований для назначения Постоенко А.А. наказания в виде штрафа, как об этом указывается осужденным в кассационной жалобе, не имеется. Вопреки доводам жалобы осужденного при рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства, от Постоенко А.А. и его защитника ходатайств о дополнении характеризующих его сведений, в том числе о наличии постоянной или временной работы, представлено не было, поэтому судом первой инстанции приведено мотивированное суждение о невозможности применения к последнему наказания в виде штрафа.
Вид исправительного учреждения осужденному Постоенко А.А. определен судом первой инстанции правильно с учетом требований ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Снизить назначенное Постоенко А.А. наказание до 1 (одного) года 1 (одного) месяца лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Постоенко А.А. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского
областного суда Л.Ф.Радченко