Судья Самойлова Н.А.Дело № 22 -1182/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Магадан15 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Пономаренко М.В.
судей: Карабановой Г.И., Бесчастной И.Е.
при секретаре Шуваевой В.И.
рассмотрела в открытом судебном заседании 15 декабря 2010 года кассационную жалобу осужденного Ковеля Ю.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 21 октября 2010 года, которым
Ковель Ю.А., ..., ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 21 октября 2010 года.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Одновременно в приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Карабановой Г.И., выступление адвоката Максименко В.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы об изменении приговора, мнение прокурора Рычкова Ю.Г. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Ковель Ю.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Преступление совершено в г. Магадане 08 июля 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Ковель Ю.А. виновным себя в инкриминируемом преступлении признал частично, не согласившись с квалификацией его действий, предложенной органами предварительного следствия.
В кассационной жалобе осужденный Ковель Ю.А. ставит вопрос об изменении постановленного в отношении него приговора в части переквалификации его действий на пособничество в приобретении наркотических средств, и о назначении наказания, не связанного с лишением свободы.
В обоснование доводов указывает, что он действовал исключительно в интересах Б.А.В., который настойчиво просил его приобрести наркотическое средство. Утверждает, что приобрел наркотик для Б.А.В. у своего знакомого, воспользовавшись случайно появившейся возможностью.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что Ковель Ю.А. обоснованно осужден за совершение незаконных действий с наркотическими средствами, приговор суда является законным, обоснованным и справедливым.
Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные стороной обвинения и защиты, дал им надлежащую оценку в их совокупности, и в соответствии с ними правильно установил фактические обстоятельства дела.
В судебном заседании Ковель Ю.А. показал, что умысла на сбыт наркотических средств он не имел, а лишь оказал содействие своему знакомому Б.А.В. в приобретении наркотика, то есть он по просьбе Б.А.В., за его деньги в сумме 1400 рублей и для него приобрел у знакомого Р.Е. наркотическое средство – гашишное масло, объемом 1,3 мм., находящееся в шприце.
На начальных этапах предварительного следствия, являясь подозреваемым Ковель Ю.А. утверждал, что указанный шприц с наркотическим веществом он нашел на улице и сначала решил оставить его себе для личного потребления, однако затем продал оставшиеся 1,3 мм. наркотического средства своему знакомому по имени А. за 1 400 рублей (т. 1 л.д. 144-146).
Впоследствии Ковель Ю.А. показания поменял и допрошенный в качестве обвиняемого 18 августа 2010 года показал, что по настоятельной просьбе Б.А.В. он приобрел наркотическое средство у знакомого за 1 400 рублей и передал его Б.А.В. за эту же сумму (т. 1 л.д. 177-180).
Показания Ковеля Ю.А. в судебном заседании и на предварительном следствии в качестве обвиняемого (08.08.2010 г.) суд первой инстанции обоснованно признал наиболее достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они согласуются с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.
Так вина Ковеля Ю.А. в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере Б.А.В., имевший место 08 июля 2010 года, установлена и объективно подтверждается показаниями свидетелей: Б.А.В., приобретавшего в процессе проверочной закупки наркотическое средство у Ковеля Ю.А.; И.Д.А., Е.И.В., организовавших проверочную закупку и осуществлявших наблюдение за ее проведением; М.С.И. и С.Д.С., выступавших в качестве понятых при проведении контрольной закупки; Г.Х.О. и Ф.А.К., участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Ковеля Ю.А. и досмотра автомобиля марки «...», а также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре суда. Кроме того, сам Ковель Ю.А. в судебном заседании не отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотических средств.
Согласно показаниям оперативного сотрудника РУФСКН РФ по Магаданской области И.Д.А., оглашенным в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, с целью проверки информации Б.А.В. о причастности мужчины по имени «Ю.» к незаконному обороту наркотических средств, 08 июля 2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, в котором в роли покупателя выступал Б.А.В. После состоявшейся передачи Б.А.В. наркотического средства, мужчина по имени «Ю.» сразу был задержан, доставлен в здание РУФСКН России по Магаданской области, где был произведен его личный досмотр. При этом было установлено, что лицом, продавшим 08 июля 2010 года Б.А.В. наркотическое средство, является Ковель Ю.А. (т.1 л.д.77-79)
Свидетель Е.И.В. дал суду аналогичные показания, дополнив, что в ходе осмотра автомобиля, принадлежащего Ковелю Ю.А., были обнаружены денежные средства в сумме 2 500 рублей, в том, числе 1400 рублей ранее врученные Б.А.В. для приобретения наркотика.
Согласно показаниям свидетелей М.С.И. и С.Д.С., 08 июля 2010 года они принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка и подтвердили обстоятельства, при которых Б.А.В. приобрел у Ковеля Ю.А. наркотическое средство, а затем выдал шприц, в котором находилось гашишное масло, и деньги в сумме 1000 рублей.
Свидетели Г.Х.О. и Ф.А.К., принимавшие участие в качестве понятых в ходе личного досмотра Ковель Ю.А., подтвердили обстоятельства обнаружения у Ковель Ю.А. бумажного свертка, в котором находилась смесь табака со специфическим запахом, и обнаружения и изъятия в автомобиле марки «...» блюдца и чашки с налетом зеленого цвета и денежных средств в сумме 2500 рублей.
Свидетель Б.А.В. в судебном заседании подтвердил факт причастности Ковеля Ю.А. к незаконному обороту наркотических средств и свое добровольное участие в оперативно-розыскном мероприятии – проверочная закупка, в ходе которой в присутствии понятых он выдал приобретенный у Ковеля Ю.А. за 1400 рублей шприц с наркотическим средством – гашишным маслом.
Ранее данные в ходе предварительного следствия показания о том, что до проведенной проверочной закупки он дважды приобретал наркотик у Ковеля Ю.А., Б.А.В. в судебном заседании не подтвердил, пояснив, что данные обстоятельства не соответствуют действительности.
Однако суд дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Б.А.В., исходя из их соответствия другим доказательствам, и дал правильную оценку изменению им показаний.
О виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов, протоколы следственных действий.
Так, вина Ковеля Ю.А. подтверждается материалами оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка от 08 июля 2010 года, содержащимися в материалах уголовного дела (т.1 л.д.12-19); заключением комплексной физико-химической и дактилоскопической судебной экспертизы, согласно которому вещество, содержащееся в одноразовом медицинском шприце, изъятое 08 июля 2010 года в ходе осмотра Б.А.В., является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 0, 52 грамма (т. 1 л.д. 102-116).; протоколом осмотра предметов от 17.08.2010 г. (т. 1 л.д. 118-121), документами об административном задержании Ковеля Ю.А. и его личном досмотре (т.1 л.д.31-32,41,33-35), протоколом досмотра транспортного средства, согласно которому в автомобиле марки «...» были обнаружены стеклянные блюдце и чашка с налетом зеленого цвета и деньги в сумме 2500 рублей, в том числе 1400 рублей, использовавшиеся при проведении проверочной закупки (т.1 л.д.36-39), протоколом осмотра места происшествия от 22.07.2010 г. (т. 1 л.д. 89-95), а также другими доказательствами, которым судом дана правильная оценка.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.228, 228.1 и 229 УК РФ» № 76 от 07 февраля 2006 года, количество наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,52 грамма является крупным размером.
Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Ковеля Ю.А. и, вопреки утверждениям кассационной жалобы, правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенный до конца по обстоятельствам от него не зависящим.
Не могут быть признаны убедительными доводы кассационной жалобы о том, что Ковель Ю.А. действовал в интересах Б.А.В. и поэтому его действия следует расценивать как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства.
Приговором суда, в том числе, на основе свидетельских показаний, установлено, что Ковель Ю.А. занимался именно сбытом наркотических средств, а не оказанием помощи в их приобретении.
Так, свидетель Б.А.В. в ходе предварительного следствия последовательно утверждал, что он обращался к Ковелю Ю.А. как к лицу, причастному к сбыту наркотиков, неоднократно сам приобретал у него гашишное масло для собственного потребления. Из показаний данного свидетеля не следует, что между ними была договоренность о приобретении Ковелем Ю.А. наркотических средств у третьего лица, напротив Ковель Ю.А. заранее оговорил с покупателем Б.А.В. стоимость наркотического средства, место и время его встречи, то есть действовал как сбытчик.
Оснований для переквалификации действий Ковеля Ю.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств Б.А.В. на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не находит.
Под сбытом наркотических средств, применительно к ст.228.1 УК РФ, следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, а именно продажа, дарение обмен, выплата в долг, дача взаймы и иные способы реализации.
Ковель Ю.А. лично осуществлял действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, передав Б.А.В. наркотическое средство в ходе проверочной закупки, проводимой правоохранительными органами, он выполнил объективную сторону преступления, предусматривающего ответственность за незаконный сбыт наркотических средств, поэтому его действия судом правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Приобретение Ковелем Ю.А. наркотических средств у третьего лица с целью их последующего сбыта Б.А.В. свидетельствует лишь о методе распространения наркотиков посредством приобретения их у третьего лица.
Версия осужденного о том, что причиной оказания содействия Б.А.В. в приобретении наркотика послужили настойчивые просьбы последнего, не нашла своего подтверждения и опровергается распечаткой телефонных соединений за период с 1 по 8 июля 2010 года, в которой 8 июля 2010 года зафиксированы только 3 телефонных соединения между номерами, находящимися в пользовании Ковеля Ю.А. и Б.А.В. Согласно показаниям Ковеля Ю.А. и Б.А.В. разговор о приобретении гашишного масла происходил 8 июля 2010 года в 19 часов 33 минуты, при этом они сразу договорились о встрече. Потом дважды созванивались, уточняя место встречи. В телефонных соединениях, зафиксированных 7 июля 2010 года, о наркотиках они не говорили, общались на другие темы (т.1 л.д.62,87,178).
Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что умысел Ковеля Ю.А. был направлен на сбыт наркотических средств.
Что касается доводов защитника Максименко В.Г., высказанных в суде кассационной инстанции, о нарушении органами следствия требований уголовно-процессуального закона при предъявлении Ковелю Ю.А. обвинения, то отсутствие подписи обвиняемого и адвоката в постановлениях о привлечении Ковеля Ю.А. в качестве обвиняемого от 19 июля 2010 года и 20 августа 2010 года не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов Ковеля Ю.А. Как следует из протоколов допроса обвиняемого от 19 июля и 20 августа 2010 года существо предъявленного обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ему разъяснено и понятно (т.1 л.д.156,186).
Нельзя согласиться и с доводами адвоката о наличии противоречий в приговоре между показаниями свидетеля Е.И.В. и содержанием протокола личного досмотра Ковеля Ю.А. относительно места обнаружения у последнего бумажного свертка со смесью табака со специфическим запахом, поскольку ошибочное указание суда при изложении содержания протокола личного досмотра Ковеля Ю.А. о том, что указанный сверток был обнаружен в правом боковом кармане шорт Ковеля Ю.А., на существо предъявленного ему обвинения не влияет и не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора.
Судом обсуждался вопрос о возможности назначения Ковелю Ю.А. наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, и суд пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, которая в данном случае определяется особым характером предмета посягательства – наркотическими средствами, Ковелю Ю.А. надлежит назначить наказание в виде реального лишения свободы.
При назначении Ковелю Ю.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности – состояние здоровья, сведения о семье, наличие матери-инвалида с детства и беременной гражданской жены. С учетом вышеизложенных обстоятельств, совокупности обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, а также принимая во внимание наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к выводу о возможности назначения Ковелю Ю.А. наказания с применением положений ст. 64 УК РФ.
Вместе с тем, назначая Ковелю Ю.А. наказание, суд учел вид и размер наркотического средства, однако крупный размер наркотического средства является квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, и не может повторно учитываться при назначении наказания.
Поэтому указание о том, что при назначении Ковелю Ю.А. наказания суд учитывает вид и размер наркотического средства, подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание – смягчению.
За исключением вносимых изменений, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы служить основанием для отмены постановленного судом приговора, судебной коллегией не установлено.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 21 октября 2010 года в отношении Ковеля Ю.А. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что при назначении наказания Ковелю Ю.А. суд учитывает вид и размер наркотического средства.
Снизить назначенное Ковелю Ю.А. наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ до 2 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Ковеля Ю.А. удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна
Судья областного суда:Г.И.Карабанова