Судья Цурун А.В.№ 22–1145/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан15 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего - Пономаренко М.В.,
судей – Бесчастной И.Е., Карабановой Г.И.
при секретаре – Майковой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Сидоренко Д.Л., кассационной жалобе осужденного Зинченко И.С. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 октября 2010 года, которым
Дмитриева Ю.А.,
..., ранее не судимая,
осуждена по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ № 81 от 06.05.10г.) к наказанию в виде обязательных работ на срок 220 часов.
Обязанность по исполнению наказания возложена на ФБУ «МРУИИ № 1 УФСИН РФ по Магаданской области».
Дмитриева Ю.А. оправдана по ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
Взыскано с Дмитриевой Ю.А. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвокатов Бурмистрова И.П., Козицыной И.В. на предварительном следствии.
Зинченко И.С.,
...
..., не судимый,
осужден:
- по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 24.02.10г.) к 05 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы,
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 24.02.10г.) к 05 годам лишения свободы, без ограничения свободы;
- по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.03.10г.) к 06 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 07 лет 06 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 18 октября 2010 года. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
оправдан:
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22-23 февраля 2010 года) по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
- по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 03 марта 2010 года) по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.
Приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.
Взыскано с Зинченко И.С. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвокатов Машкина М.В. и Басова Д.Д. на предварительном следствии.
Дмитриева Ю.А. признана виновной и осуждена за пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Зинченко И.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, и за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены в городе Магадане 24,25 февраля и 10 марта 2010 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., пояснение осужденного Зинченко И.С., участвующего в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, выступление адвоката Храмцова А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, адвоката Козицыной И.В., мнение прокурора Рычкова Ю.Г., поддержавшего доводы кассационного представления только в части квалификации действий Дмитриевой Ю.А., в остальной части не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению в отношении Дмитриевой Ю.А.,судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Сидоренко Д.Л. просит приговор суда отменить. В обоснование своих доводов указывает, что суд первой инстанции необоснованно оправдал Дмитриеву Ю.А., не усмотрев в действиях последней признаков состава преступления предусмотренного ст. 15 УПК РФ, поскольку указано, что показания свидетеля защиты А.А.М. не имеют отношения по уголовному делу в связи с чем, в приговоре не приводятся. Однако, нарушая право Дмитриевой на защиту, которой была выдвинута версия о возможной провокации со стороны сотрудника РУ ФСКН Опришко, суд первой инстанции не дал оценки показаниям А.А.М., которая показала, что О.Е.И. является знакомым К. и А.В.И.. Данное обстоятельство затрагивает интересы осужденной на проверку выдвинутой версии, что влечет отмену судебного решения.
Кроме того, указывает, что действия Дмитриевой Ю.А. следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество покушению на приобретение наркотических средств в крупном размере, поскольку сотрудниками РУ ФСКН РФ по Магаданской области в отношении Дмитриевой Ю.А. была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из оборота.
Далее указывает, что по преступлениям совершенным Зинченко И.С. 22-23 февраля 2010 года и 03 марта 2010 года, оперативно – розыскные мероприятия осуществлялись с участием оперуполномоченного О.Е.И. Таким образом, суду первой инстанции также необходимо было проверить версию Зинченко о провокационных действиях данного оперуполномоченного, дав в приговоре соответствующую юридическую оценку показаний свидетеля А.А.М.. Таким образом, выдвинутая версия Зинченко также судом оставлена без внимания, что нарушает право последнего на защиту. Кроме того, судом не дана оценка показаниям З.Е.В. в части имевшейся ссоры между Зинченко и последней. Обращает внимание на то, что оправдывая Зинченко по преступлениям от 22-23 февраля 2010 года и от 03 марта 2010 года, судом приведены показания А.В.И. и Дмитриевой об обстоятельствах употребления Дмитриевой у них в квартире наркотического средства, в то время как указанные показания никакого отношения к инкриминируемым преступлениям Зинченко не имеют. Необоснованное оправдание Зинченко по данным преступлениям повлекло назначение ему чрезмерно мягкого наказания. Также судом при исследовании личности Зинченко не учтено употребление им каннабиноидов и амфетаминов, однако данное обстоятельство включено в качестве одного из доказательств по вышеуказанным преступлениям, инкриминируемым Зинченко.
Помимо этого в протоколе судебного заседания неверно указано дата и время начала судебного заседания после объявленного перерыва в т.5 на л.д.32,33,34 что является грубым нарушением процедуры уголовного судопроизводства, поскольку непосредственно влияют на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
В кассационной жалобе и в дополнение к ней, осужденный Зинченко И.С. просит изменить приговор и прекратить уголовное дело в части совершения им преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизодам от 24 февраля 2010 года, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 10 марта 2010 года на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ. Свои доводы мотивирует тем, что доказательства, подтверждающие сбыт им наркотического средства гашишного масла и амфетамина 24.02.10г. в материалах дела отсутствуют, имеются лишь показания Дмитриевой Ю.А., которая является заинтересованным лицом. Материалы оперативно – розыскных мероприятий и показания свидетелей подтверждают лишь факт передачи наркотических средств А.В.И. Дмитриевой и никак не свидетельствуют о том, что это он сбывал наркотики Дмитриевой. Считает, что показания Дмитриевой не последовательны и противоречивы показаниям свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания. Просит принять во внимание наличие заболевания ВИЧ-инфекция, хронический вирусный гепатит «С.» Считает назначенное наказание слишком суровым.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, дополнения к нему, кассационных жалоб осужденного, судебная коллегия пришла к следующему.
Виновность Дмитриевой Ю.А. и Зинченко И.С. в совершении преступлений, связанных с оборотом наркотических средств, установлена судом на основании совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, каждое из которых отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, в ходе судебного заседания осужденная Дмитриева Ю.А. показала, что 24 февраля 2010 года ей на номер сотового телефона позвонил А.В.И. и попросил достать наркотическое средство – гашишное масло в количестве 2 мл. на что она согласилась. После разговора с А.В.И., она позвонила Зинченко. Примерно в 20 часов 30 минут Зинченко подъехал, она вышла на улицу, села в салон автомобиля и передала Зинченко 1 000 рублей за 0,5 грамма наркотического средства - амфетамина. Взяв деньги, Зинченко передал ей полиэтиленовый пакет с полимерной застежкой, в котором находился амфетамин. Взяв пакетик, она сказала, что ей еще нужно 2 грамма гашишного масла. Зинченко ответил, что примерно через 30 минут привезет. Примерно в 22 часов 30 минут снова приехал Зинченко, она вышла на улицу, села в салон автомобиля и передала Зинченко 2000 рублей, а он передал ей сверток из бумаги, в котором находилась смесь табака с гашишным маслом. После этого она вышла из автомобиля, позвонила А.В.И. и сказала ему, когда и где он сможет забрать у нее наркотик.
Примерно в 00 часов 30 минут 25 февраля 2010 года к ней на работу в гримерную зашел А.В.И., которому она передала купленный ею у Зинченко сверток с гашишным маслом, при этом денег с А.В.И. она не взяла, поскольку должна была ему за татуировку 3000 рублей.
10 марта 2010 года она участвовала в качестве закупщика в проверочной закупке наркотических средств в отношении Зинченко, для чего в присутствии оперуполномоченного О.Е.И. договорилась по телефону о встрече с Зинченко, который сказал, что нужно подъехать к дому ... по ул. .... В четвертом подъезде указанного дома она на лестничной площадке между первым и вторым этажом встретилась с Зинченко, передала ему 3000 рублей, а он выдавил ей из медицинского шприца гашишное масло в целлофановый пакетик из-под сигарет. А также передал ей «СПИДы», которые были в полиэтиленовом пакетике, перемотанном синей клейкой лентой.
Оснований ставить под сомнение достоверность этих показаний Дмитриевой Ю.А. не имеется, поскольку они подтверждаются иными собранными по делу доказательствами.
Из показаний осужденного Зинченко И.С., данных им в период предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании следует, что 10 марта 2010 года ему позвонила Дмитриева и спросила у него, поможет ли он ей, имея в виду достать гашишное масло и амфетамин. Перезвонив Дмитриевой он сказал ей, что находится в доме ... у В., по ул. ... в г. Магадане. По приезду Дмитриевой, в подъезде дома ... он взял у Дмитриевой денежные средства в сумме 3000 рублей и вылил Дмитриевой в пакетик из шприца около 1,9 мл гашишного масла, себе оставил, миллиграмм для личного употребления, и передал Дмитриевой полграмма СПИДов в пакетике, себе ничего не оставлял. Когда Дмитриева ушла, он вернулся к В., и отдал ей все деньги, которые ему дала Дмитриева (т. 2 л.д. 65-68).
Согласно показаниям свидетеля О.Е.И. в феврале 2010 года поступила оперативная информация о том, что Дмитриева Ю.А. причастна к незаконному обороту наркотических средств. С целью проверки указанной информации, изобличения и задержания Дмитриевой с поличным, 24 февраля 2010 года в отношении Дмитриевой проведена ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), в котором в качестве приобретателя выступал А.В.И. При нем А.В.И. несколько раз созванивался с Дмитриевой уточняя место встречи, с целью приобретения у нее наркотических средств. В ходе последнего разговора Дмитриева сообщила, что через 15-20 минут он может подъехать к ночному клубу «...», расположенному в доме ... по ул. .... Подъехав к клубу «...» он с понятыми остался в автомобиле, а А.В.И. вышел и последовал в клуб «...». Вернувшись приблизительно через 5 минут, А.В.И. сказал, что в помещении ночного клуба, он встретился с Дмитриевой и, что последняя передала ему наркотическое средство – гашишное масло, в счет долга по работе за исправление татуировки. 26 февраля 2010 года Дмитриева Ю.А. была задержана сотрудниками наркоконтроля, сотрудником Мыц был проведен ее личный досмотр, в ходе которого при ней было обнаружено и изъято наркотическое средство - амфетамин, который со слов Дмитриевой она приобрела у Зинченко И.С..
10 марта 2010 года сотрудниками РУФСКН РФ по Магаданской области проведено оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Зинченко, в котором Дмитриева Ю.А. принимала участие в качестве приобретателя наркотического средства.
В ходе судебного заседания свидетель А.В.И. пояснил, что познакомившись с Дмитриевой Ю.А. последняя предложила ему обращаться за наркотическим средством в случае необходимости, пообещав, что сможет ему помочь в приобретении их. 24 февраля 2010 года он участвовал в качестве закупщика в проверочной закупке проводимого в отношении Дмитриевой Ю.А., для чего по поручению сотрудников наркоконтроля созвонился с Дмитриевой, и в ходе телефонных разговоров договорился с ней о приобретении у нее наркотического средства. После чего он понятые и оперативный сотрудник О.Е.И., подъехали к ночному клубу «...», поскольку в ходе телефонных переговоров с Дмитриевой, последняя сказала зайти ему туда в гримерную. Находясь в клубе «...» он прошел в гримерную, где Дмитриева передала ему сверток с наркотиком, предварительно развернув его и понюхав. Он убрал сверток в карман. После этого, он хотел передать Дмитриевой деньги за наркотик, но последняя отказалась брать деньги, сказав, что должна ему 3000 рублей и теперь остается должна 1500 рублей.
Из показаний свидетелей Ф.М.В. и Я.А.В., следует, 24 февраля 2010 года они принимали участие в качестве понятых при проведении сотрудниками наркоконтроля оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств у Дмитриевой Ю.А. В качестве приобретателя наркотических средств выступал А.В.И. Подъехав к клубу «...» А.В.И. вышел из автомобиля и зашел в указанный клуб, где пробыл около 10 минут. Вернувшись в салон автомобиля А.В.И. сказал, что в помещении ночного клуба «...», он встретился с Дмитриевой, при этом как пояснил А.В.И. Дмитриева передала ему наркотическое средство в счет долга по работе.
Как пояснила свидетель М.И.Н. 26 февраля 2010 года в вечернее время в присутствии двух понятых девушек, в служебном кабинете РуФСКН с целью обнаружения предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, она проводила личный досмотр задержанной Дмитриевой Ю.А., в результате которого в кошельке, находящемся в дамской сумочке Дмитриевой, был обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом светлого цвета. Дмитриева пояснила, что в пакетике находятся «СПИДЫ».
10 марта 2010 года она с понятыми досмотрела Дмитриеву Ю.А., которая добровольно выдала: прозрачный полиэтиленовый пакет с полимерной застежкой, в котором содержалось порошкообразное вещество светлого цвета; пачку из–под сигарет марки «Кент», в которой находился полиэтиленовй пакетик из-под пачки сигарет, с содержащимся внутри него веществом темного цвета со специфическим запахом.
Из показаний свидетелей Б.А.В., Т.Н.В. следует, что 10 марта 2010 года они совместно с Дмитриевой, и сотрудниками наркоконтроля подъехали к дому ... по ул. ..., которая прошла в один из подъездов указанного адреса, где находилась около 2-3 минут, после чего вышла, при этом сказала, что Зинченко продал ей гашишное масло и «СПИДы». Затем в помещении наркоконтроля с участием ... Дмитриева достала маленький полиэтиленовый пакетик с красной застежкой, оклеенный синей изолентой с порошкообразным веществом светлого цвета и пачку из-под сигарет с целлофаном, в котором было темное вещество, и пояснила, что это гашишное масло и СПИДы, которые она приобрела у Зинченко.
Согласно показаниям З.Е.В., данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, следует, что 25 февраля 2010 года в 00 часов 30 минут, когда она находилась в гримерной, к находившейся там же Дмитриевой Ю.А. пришел молодой человек, который делает татуировки, которому Дмитриева Ю.А., что-то передала.
Вышеприведенные показания свидетелей подтверждаются письменными доказательствами по делу: распечаткой телефонных соединений о звонках с мобильного телефона Дмитриевой Ю.А. в период времени с 24.02.10г. по 10.03.10г. (т. 3 л.д. 6-12)., протоколом осмотра и прослушивания фонограмм от 06 мая 2010 года, согласно которому женщина передает мужчине сверток из бумаги в помещении клуба «...» (т.3 л.д. 66-68)., заключением эксперта № ... от 26 марта 2010 года, из которого следует, что вещество массой 2,54 грамма, изъятое 25 февраля 2010 года в ходе личного досмотра А.В.И., является смесью табака с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), масса которого составила 0,46 грамма. Изъятое 26 февраля 2010 года в ходе личного досмотра Дмитриевой Ю.А., веще5ство является смесью, содержащей наркотическое средство – амфетамин, содержание амфетамина составляет 0,0012 грамма (т. 2 л.д. 162-171).
Заключением экспертов № ... от 09 апреля 2010 года, согласно которому вещество массой 0,435 грамма, содержавшееся в полимерном пакетике, изъятом 10 марта 2010 года в ходе личного досмотра Дмитриевой Ю.А., является смесью, содержащей наркотическое средство – вещество амфетамин (фенамин), содержание амфетамина (фенамина) составило 0,0013 грамма; вещество содержащееся в полимерном пакетике и в коробке из-под сигарет «Кент», изъятом 10.03.10г. в ходе личного досмотра Дмитриевой Ю.А., является маслом каннабиса (гашишным маслом), масса которого составила 1,05 грамма (т. 2 л.д. 182-190).
Также вина Дмитриевой Ю.А. и Зинченко И.С. подтверждается иными доказательствами, собранными по делу и исследованными в судебном заседании.
Оснований для прекращения уголовного дела в отношении Зинченко в части совершения им преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не имеется.
Ссылка в жалобе осужденного Зинченко И.С. об оговоре его Дмитриевой Ю.А. и противоречивости ее показаний необоснованна, поскольку из материалов уголовного дела следует, что показания Дмитриевой Ю.А. положенные в основу обвинительного приговора, подтверждаются имеющейся совокупностью доказательств, которые не противоречат друг другу.
Квалификация действий Зинченко по преступлениям, совершенным им 24 февраля и 10 марта 2010 года судом дана правильная.
В части квалификации действий осужденной Дмитриевой, доводы кассационного представления заслуживают внимание.
Как следует из материалов уголовного дела и обстоятельств, установленных судом первой инстанции, сотрудниками РУ ФСКН РФ по Магаданской области в отношении Дмитриевой Ю.А. была проведена проверочная закупка, в ходе которой наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 г. N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.
Следовательно, действия Дмитриевой Ю.А. подлежат переквалификации с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Что касается остальных доводов, изложенных в кассационном представлении, то, по мнению судебной коллегии, они не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Положения ст. 297 и ст. 302 УПК РФ обязывают суд исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, и лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. При этом в силу ст. 49 Конституции РФ все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу обвиняемого.
Так, оправдывая Дмитриеву Ю.А. по ст. 15 УПК РФ в связи с не изложением в приговоре пояснений свидетеля А.А.М., является несостоятельным, поскольку показания данного свидетеля не имеют отношения к рассматриваемому уголовному делу. Кроме того, в своих показаниях свидетель А.А.М. не указывала на то, что оперуполномоченный РУФСКН Опришко является знакомым К. и А.В.И.. Данный свидетель лишь пояснила, что знает Дмитриеву, поскольку с ней совместно ранее проживала, снимая квартиру. При этом указанные показания нельзя признать даже характеризующим материалом в отношении осужденной.
Вопреки доводам кассационного представления версия осужденных Дмитриевой и Зинченко об имеющейся провокации со стороны оперативного сотрудника О.Е.И. судом первой инстанции проверялась и обоснованно отвергнута как не подтвердившаяся. При этом осужденными не представлено доказательств того, что действия сотрудника О.Е.И. носили провокационный характер.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела, первая проверочная закупка в отношении Дмитриевой Ю.А. проводились на основании постановления о проведении ОРМ от 24 февраля 2010г. в связи с наличием оперативной информации о том, что неустановленная гражданка по имени «Юлия» занимается незаконной реализацией наркотических средств. С целью установления достоверности данного факта возникла необходимо в проведении «проверочной закупки» (т. 1 л.д. 58).
Необходимость проведения последующей проверочной закупки в отношении Зинченко И.С., была обусловлена информацией о том, что последний занимается сбытом наркотических средств растительного и синтетического происхождения на территории г. Магадана (т. 1 л.д. 125-126).
Следовательно, проведение проверочных закупок, было обусловлено конкретными обстоятельствами дела, что не противоречит требованиям закона и не может быть признано провокацией преступления.
Кроме того, незаконные действия, связанные с наркотическими средствами, которые запрещены уголовным законом, Дмитриева Ю.А. и Зинченко И.С. могли не совершать.
Несостоятельным признает судебная коллегия и доводы кассационного представления об отсутствии судом оценки показаний З.Е.В. в части имеющейся ссоры между Зинченко и З.Е.В., поскольку обстоятельства данной ссоры не ставят под сомнение выводы суда первой инстанции о виновности осужденных Дмитриевой и Зинченко. При этом, судом первой инстанции в приговоре дана надлежащая оценка этому обстоятельству, и оснований ставить её под сомнение, не имеется.
Ссылка в кассационном представлении на неверное указание в протоколе судебного заседания даты продолжение судебного заседания после перерыва, не может являться основанием к отмене приговора суда, поскольку носит явно технический характер и является опечаткой.
Так, согласно протоколу судебного заседания 13 сентября 2010 года в судебном заседании объявлен перерыв до 16 сентября 2010 года до 15 часов 30 минут. На листе 33 тома 5 протокола судебного заседания указано о том, что судебное заседание объявлено продолженным в 09 часов 30 минут 08 сентября 2010 года. При этом на этом же листе 33 тома 5 протокола судебного заседания в правом верхнем углу указана дата протокола 16 сентября 2010 года. По окончании судебного заседания на листе 34 протокола указано, что в судебном заседании объявлен перерыв 16 сентября 2010 в 16 часов 55 минут.
Таким образом, факт того, что судебное заседание было продолженным не 8, а 16 сентября 2010 года в протоколе содержится.
Помимо того, что действия Дмитриевой подлежат переквалификации с ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ, приговор в отношении неё и Зинченко подлежит изменению и по другим основаниям.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд, при назначении наказания Дмитриевой учел объём и вид наркотического средства- гашишного масла, относящегося к крупному размеру, а у Зинченко при назначении наказания также учел объём и вид наркотических средств, которые подлежат исключению из приговора.
По мнению судебной коллегии, суд не вправе был их учитывать при назначении наказания, поскольку объём наркотического средства, относящийся к крупному размеру на который сослался суд в приговоре является квалифицирующим признаком ч.1 ст.228 УК РФ по которой осуждена Дмитриева и ч.2 ст.228.1 УК РФ по которой осужден Зинченко. С учетом этого размера предусмотрена уголовная ответственность по ч.1 ст.228 УК РФ и более строгий вид наказания по ч.2 ст.228.1 УК РФ. Ссылка на вид наркотического средства, приведенная в числе прочих при изложении мотивов назначения наказания не соответствует требованиям закона, поскольку гашишное масло и амфетамин отнесены к наркотическим средствам, оборот которых запрещен в РФ, с привлечением к уголовной ответственности, за что Дмитриева и Зинченко осуждены.
Кроме того, назначая Зинченко наказание, суд не в полной мере учел состояние здоровья осужденного, который согласно материалам дела имеет ряд серьёзных заболеваний, а именно: ВИЧ-инфекция, хронический вирусный гепатит «С».
С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что назначенное Дмитриевой и Зинченко наказание подлежит снижению.
Учитывая обстоятельств дела, данные о личности осужденных, наличие смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, отсутствие судимостей, наличие положительных характеристик, назначенное осужденным наказание, не является чрезмерно мягким, в связи с чем, доводы кассационного представления об отмене приговора в виду чрезмерной мягкости назначенного осужденным Дмитриевой и Зинченко наказания удовлетворению не подлежат.
Ссылка в кассационном представлении на то, что при назначении наказания осужденным, судом не учтено употребление Дмитриевой и Зинченко наркотических средств, не состоятельна, поскольку данное обстоятельство в силу требований ст.63 УК РФ отягчающим наказание не признается, следовательно, обязательному учету при назначении наказания не подлежит.
Однако, судебная коллегия полагает, что приговор суда в части взыскания с осужденных процессуальных издержек подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства и прав осужденных на справедливое судебное разбирательство и направлению дела в этой части на новое судебное разбирательство в порядке ст.ст.396,397,399 УПК РФ.
Так, согласно материалам дела в ходе проведения следственных действий на предварительном следствии защиту интересов Дмитриевой Ю.А. осуществляли адвокаты Бурмистров И.П. и Козицына И.В. по назначению органов предварительного расследования.
Защиту интересов Зинченко И.С. на предварительном следствии по назначению осуществляли адвокаты Машкин М.В. и Басов В.В.
Адвокаты обратились к следователю с заявлениями об оплате труда за счет средств федерального бюджета.
Постановлением следователя от 11 июня 2010 года адвокату Козицыной И.В. были выплачены процессуальные издержки в размере ... руб.... коп., адвокату Басову В.В. в размере ... руб.... коп., постановлением следователя от 04 июня 2010 года адвокату Бурмистрову И.П. были выплачены процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп., адвокату Машкину М.В. в размере ... руб.... коп. ( т.3 л.д. 196, 208, т.4 л.д.14,23).
Суд в резолютивной части приговора от 18 октября 2010 года постановил взыскать с Дмитриевой Ю.А. в доход государства процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп., а с Зинченко И.С.-... руб. ... коп. за оказание им юридических услуг.Издержки, связанные с производством по уголовному делу могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства.
Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании с осужденных процессуальных издержек с Дмитриевой и Зинченко не рассматривался, заявления адвокатов об оплате труда и постановления следователя об оплате труда адвокатам Козицыной, Машкину,Бурмистрову и Басову на предварительном следствии в ходе судебного разбирательства, не оглашались, мнение осужденных по данному вопросу не выяснялось, их имущественное положение не исследовалось, возможность довести свою позицию по данному вопросу Зинченко и Дмитриевой не представлялась.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 октября 2010 года в отношении Дмитриевой Ю.А. и Зинченко И.С. изменить.
Из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания осужденной Дмитриевой Ю.А. исключить ссылку суда на учет «объема и вида наркотического средства- гашишного масла, относящегося к крупному размеру».
Действия Дмитриевой Ю.А. по преступлению, предусмотренному ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ по которой назначить наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов.
Из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания осужденному Зинченко И.С. исключить указание суда на учет «объема и вида наркотических средств».
Снизить назначенное Зинченко И.С. наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1УК РФ до 7 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в ИК строгого режима.
Этот же приговор Магаданского городского суда от 18 октября 2010 года в отношении Дмитриева Ю.А. и Зинченко И.С. в части взыскания с осужденной Дмитриевой Ю.А. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... коп. в счет возмещения расходов по оплате труда адвокатов Бурмистрова И.П. и Козицыной И.В. на предварительном следствии и взыскания с Зинченко И.С. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп. в счет возмещения расходов по оплате труда адвокатов Машкина М.В. и Басова Д.Д. на предварительном следствии – отменить. Уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст.396,397,399 УПК РФ.
В остальной части этот же приговор в отношении Дмитриевой Ю.А. и Зинченко И.С. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Сидоренко Д.Л. и кассационную жалобу осужденного Зинченко И.С. удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись
Судьи:подписи
Копия верна: судьяМ.В.Пономаренко