Судья Исаенко О.А.Дело № 22-1181/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан15 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Пономаренко М.В.,
судей Бесчастной И.Е., Карабановой Г.И.,
при секретаре Майковой Е.В.,
рассмотрела в судебном заседании 15 декабря 2010 года кассационное представление заместителя прокурора г.Магадана Рябченко Т.В., кассационную жалобу адвоката Смицкого Ю.А., поданную в интересах осужденного Шевелова Я.Б.о.; кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Шевелова Я.Б.о. на приговор Магаданского городского суда от 05 октября 2010 года, которым
Шевелов Я.Б.о., ..., ранее не судимый,
осужден по:
- ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 8 месяцев, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа;
- по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа;
- по ч.3 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить Шевелову Я.Б.о. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 05 октября 2010 года.
На основании ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 01 февраля 2010 года по 04 октября 2010 года.
Разрешен вопрос о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.
Шевелов Я.Б.о. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств – героина массой 275,53 грамма – в особо крупном размере, за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – 27 января 2010 года, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – 31 января 2010 года.
Преступления совершены в г. Магадане в период с 06 января 2010 года по 31 января 2010 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании осужденный Шевелов Я.Б.о. вину в приготовлении к незаконному сбыту героина массой 275, 53 грамма – в особо крупном размере не признал, однако признал вину в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере Б.К.Ю. 27 и 31 января 2010 года.
Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., осужденного Шевелова Я.Б.о., участвовавшего в судебном заседании, который с помощью переводчика Салимова Я.Г. о. пояснил, что поддерживает доводы кассационных жалоб и кассационного представления, адвоката Смицкого Ю.А., также поддержавшего доводы кассационных жалоб и кассационного представления, мнение прокурора Рычкова Ю.Г., частично поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационном представлении заместитель прокурора г.Магадана Рябченко Т.В., считает приговор суда незаконным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона.
Указывает, что суд необоснованно признал Шевелова виновным в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку последний добровольно выдал часть наркотических средств обнаруженных у него в гараже, что объективно подтверждается материалами дела, согласно которым Шевелов с момента задержания указал на место хранения наркотических средств, неизвестное ранее правоохранительным органам. В связи с чем, уголовное преследование в части добровольной выдачи наркотических средств массой 204,01 грамма в отношении Шевелова подлежит прекращению и последний должен быть освобожден от уголовной ответственности.
Кроме того, полагает, что действия Шевелова по фактам приготовления к сбыту героина массой 71,52 грамма, сбыта и покушении на сбыт героина в особо крупном размере должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как единое продолжаемое преступление, поскольку судом достоверно установлено, что Шевелов приобретя крупную партию данного наркотика, имел умысел на неоднократный сбыт партиями по 5-10 грамм одному и тому же человеку – Б.К.Ю. в течение продолжительного времени, при этом Шевелов реализовал лишь часть имеющегося у него наркотика.
В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Шевелова Я.Б.о., адвокат Смицкий Ю.А., не оспаривая правильность квалификации действий осужденного Шевелова по фактам сбыта и покушении на сбыт героина в особо крупном размере, просит изменить приговор суда, исключить из объема обвинения Шевелова приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, уголовное дело в этой части прекратить, а также снизить назначенное Шевелову наказание, применив положения ст.64 УК РФ.
Мотивирует свои доводы тем, что суд ошибочно и необоснованно признал виновным Шевелова в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, поскольку из 275,53 гр. героина обнаруженного в гараже, Шевелов добровольно выдал 204,01 гр., о том, что в гараже имеется еще часть наркотического средства - героина, обнаруженного во втором тайнике, он не знал и какого-либо отношения к данному наркотическому средству не имел.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Шевелов Я.Б.о. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствиями выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.
В обоснование доводов жалобы указывает, что необоснованно признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку обнаруженный героин принадлежал его земляку И., по просьбе которого он хранил наркотик в своем гараже. Кофемолка и электронные весы также принадлежали его земляку, с их помощью последний перемалывал и взвешивал героин в гараже, куда мог прийти в любое удобное для него время, так как имел дубликат ключей. В ходе предварительного следствия и судебном заседании он неоднократно заявлял о причастности данного человека к незаконному обороту наркотических средств, однако никаких мер на его установление предпринято не было.
Указывает, что не имел умысла на приготовление к сбыту хранящихся у него в гараже наркотических средств массой 275,53 грамма. Часть наркотического средства он продал, так как нуждался в деньгах, а также из-за сложившихся семейных обстоятельств.
Считает, что суд не учел факт добровольной выдачи им наркотического средства массой 204,01 грамма. Обращает внимание, что рассказал и указал место хранения героина, о котором правоохранительные органы ничего не знали и не могли знать, так как не располагали какой-либо информацией. Обнаруженный во втором тайнике - в гараже героин, расфасованный частями в десяти пакетиках, ему не принадлежит, что подтверждается отсутствием отпечатков его пальцев рук на пакетиках с наркотиком. Иных доказательств подтверждающих его причастность к указанным наркотическим средствам в материалах дела нет. Обращает внимание, что добровольно выдав часть героина массой 204,01 гр., ему не имело какого-либо смысла скрывать от сотрудников правоохранительных органов 71,52 гр. героина, поскольку в любом случае обнаруженное количество героина является особо крупным размером.
Считает, что председательствующий по делу судья предвзято рассмотрел уголовное дело, с обвинительным уклоном.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда в отношении Шевелова Я.Б.о. как обвинительный постановлен правильно.
Выводы суда о виновности Шевелова Я.Б.о. в содеянном правильны и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре.
Так, из показаний свидетелей Л.Б.В., Д.Г.Б. – сотрудников РУ ФСКН РФ по Магаданской области и А .Е.А. – понятого, усматривается, что в отношении Шевелова Я. проводилось оперативно - розыскное мероприятие «проверочная закупка», так как была установлена его причастность к сбыту наркотических средств - героина. После задержания сотрудниками РУ ФСКН 31.01.2010 года Шевелов пояснил, что наркотическое средство – героин, он хранит в арендуемом им гараже и предложил его выдать. При осмотре гаража Шевелов указал место на стене гаража, где хранился героин - справа от входа под обшивкой. После чего сотрудниками действительно был обнаружен полиэтиленовый пакет со светлым порошком. Шевелов пояснил, что это все наркотические средства. Проводя в дальнейшем самостоятельно осмотр гаража оперативные сотрудники обнаружили под обшивкой ворот с правой стороны несколько свертков из прозрачного и черного полиэтилена. Один сверток с несколькими пакетиками. В шкафу была обнаружена коробка с пакетом, в которой находились кофемолка и сверток из фольги со светлым порошком. Двое весов электронные и гиревые. Свидетель А.В.С. подтвердил в суде, что Шевелов Б. и его сын Шевелов Я. арендовали у него гараж.
Согласно заключению экспертов №... от 09 марта 2010 года обнаруженное и изъятое вещество в ходе осмотра в гараже №... гаражно-строительного кооператива «...» общей массой 275,53 грамма является наркотическим средством – героином ( диацетилморфином) ( л.д.210-231 т.2)
Виновность осужденного Шевелова Я.Б.о в инкриминируемых ему деяниях подтверждается и иными доказательствами, каждому из которых судом дана оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.
Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с квалификацией действий осужденного по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Согласно общих положений уголовного закона под приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств и орудий совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Суд правильно указал в приговоре, что об умысле именно на незаконный сбыт наркотического средства объективно свидетельствует значительное количество героина, изъятого в ходе осмотра у осужденного в гараже, характерная упаковка и расфасовка, наличие самих весов. Кроме того, в своих показаниях осужденный Шевелов Я.Б.о. не отрицал, что он неоднократно продавал наркотическое средство – героин, объясняя свои действия по реализации наркотического средства сложившейся трудной семейной ситуацией и тем, что нуждался в денежных средствах.
Каких-либо оснований для переквалификации действий осужденного на незаконное хранение, как о том ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает, поскольку обязательным условием квалификации по ст.228 УК РФ является отсутствие цели сбыта.
Доводы осужденного о том, что наркотическое средство было передано ему на временное хранение его земляком Исса, являлись предметом судебной проверки и обоснованно отвергнуты.
Так из показаний свидетеля Б.К.Ю. следует, что с Шевеловым Ягубом его познакомил в ноябре 2009 года А. по прозвищу «...». Он рекомендовал Шевелова Я.Б.о. как продавца героина хорошего качества, при этом пояснил, что доставкой героина занимался отец Я., когда отца посадили, то героином стал торговать его сын Я.. ( л.д.146 т.1).
Из показаний Шевелова Я.Б.о. в качестве подозреваемого следует, что он лично расфасовал в полиэтиленовые пакетики по 5 и 10 грамм героина, которые взвешивал при помощи электронных весов. Договариваясь о сбыте героина с Б.К.Ю., Шевеловым была определена более низкая цена (оптовая) - 2500 рублей за 1 грамм, поскольку Б.К.Ю. имел намерение приобретать по 5-10 грамм за один раз. При этом Шевелов в своих показаниях отмечает, что фактически цена реализации героина составляла 3000 рублей. ( т.1 л.д.162)
Приведенные показания осужденного, его осведомленность о ценах на наркотическое средство, (согласно его показаниям сам он наркотики не употребляет), произведенные им действия по расфасовке наркотического средства, а в дальнейшем и его действия, направленные на сбыт героина Б.К.Ю. (определенная схема по реализации - конспирация, помещение в тайник на заднем дворе кафе «...», договоренность о последующих встречах, отказ от использования телефонной связи) объективно свидетельствуют о том, что умысел осужденного был направлен именно на незаконный сбыт наркотического средства, а не на его незаконное хранение, без цели сбыта.
Доводы кассационных жалоб и кассационного представления о наличии в действиях осужденного добровольной сдачи наркотического средствамассой 204,02 грамма героина удовлетворению не подлежат.
Так примечание, обязывающее правоохранительные органы освободить лицо от уголовной ответственности в случае добровольной сдачи наркотического средства и активного способствования раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств применяется к ст.228 УК РФ. Каких-либо законных оснований для применения указанного примечания к иным статьям главы 25 УК РФ не имеется.
Из приговора следует, что судом Шевелов Я.Б.о. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, следовательно, положение примечания к ст.228 УК РФ не может быть применено к ст.228.1 УК РФ.
Судебная коллегия не находит оснований согласиться с доводами осужденного о том, что 71,52 гр. героина, обнаруженные при осмотре гаража ему не принадлежат, поскольку данные утверждения опровергаются заключениями экспертов, подтвердивших, что наркотическое средство массой 275,53 грамма, обнаруженное в различных местах гаража одинаково между собой по относительному содержанию ацетилкодеина, основным микропримесям и наполнителям. Кроме того, из показаний осужденного Шевелова также следует, что его земляк Исса передал ему примерно 250-300 грамм героина.
Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Шевелова Я.Б.о в сбыте Б.К.Ю. в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотического средства в особо крупном размере. В связи с тем, что цель распространения наркотического средства не была достигнута осужденным, наркотическое средство, переданное Шевеловым Я.Б.о., изъято из оборота, действия осужденного правильно расценены судом первой инстанции как неоконченные, а именно покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Вместе с тем вывод суда о совершении Шевеловым Я.Б.о. двух самостоятельных преступлений по эпизоду сбыта наркотического средства Б.К.Ю. 27 января и 31 января 2010 года нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.
В соответствии с ч.1 ст.17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было освобождено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного Кодекса.
Таким образом, исходя из смысла уголовного закона совокупность преступлений по сбыту наркотического средства образуют такие действия виновного, которые совершены, как правило в разное время при отсутствии единого умысла на сбыт наркотического средства.
Судом установлено, что дважды 27 и 31 января 2010 года Б.К.Ю. достоверно зная, что у Шевелова имеется наркотическое средство – героин и он осуществляет продажу указанного средства, договорился с Шевеловым о продаже ему в каждый из указанных дней по 10 грамм героина по цене 2500 рублей за 1 грамм, на что Шевелов дал свое согласие.
Как следует из показаний свидетеля Б.К.Ю., принимавшего участие в проверочной закупке между ним и Шевеловым существовала договоренность о покупке героина по 5 грамм и больше. Место и время встречи оговаривали во время предыдущей встречи. Встречались примерно раз в неделю, на одном и том же месте - кафе «...» в одно и то же время в 18 или 20 часов. Он покупал у Шевелова Ягуба героин несколько раз, последний раз 27.01.10 купил 10 грамм героина за 25000 рублей. Во время встречи Б.К.Ю. передавал Шевелову деньги за определенное количество героина, а затем Шевелов называл место нахождения наркотического средства.
Из показаний Шевелова Я.Б.о. в ходе предварительного следствия (т.1 л.д.162) усматривается, что до того, как он стал расфасовывать героин, который хранил у себя в гараже, он договорился со знакомым ему Кириллом, что последний будет покупать у него героин по более низкой цене 2500 рублей за 1 грамм по 10-5 грамм героина за один раз.
Согласно заключениям экспертов №... от 28 мая 2010 года героин (диацетилморфин) массой 204,01 грамма, изъятый у Шевелова в ходе проведения осмотра гаража №... и героин массой 7,32 грамма добровольно выданный 31 января 2010 года в ходе осмотра Б.К.Ю. одинаковы по относительному содержанию 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, основным микропримесям и наполнителю, отличается по абсолютному содержанию героина; героин массой 204,01 грамма; 9,71; 9,83; 9,21; 9,03; 9,77; 9,14; 4,23; 4, 9 грамма 4,8 г., 0,51 и героин массой 7,32 грамма выданный 31 января 2010 года Б.К.Ю. и массой 9,43 грамма, 0,41 грамма, изъятые в ходе обыска в квартире ..., дома ..., корпуса ... по улице ... - одинаковы между собой по относительному содержанию ацетилкодеина, основным микропримесям и наполнителю ( т.3 л.д.7-17)
Таким образом, указанные обстоятельства совершения Шевеловым преступлений, существовавшая между Шевеловым и Б.К.Ю. определенная схема продажи наркотических средств, свидетельствуют о том, что при реализации наркотических средств осужденный Шевелов действовал с единым умыслом, направленным на незаконный сбыт имевшегося у него наркотического средства в особо крупном размере.
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №... «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228-1.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает ошибочной правовую оценку действий Шевелова по двум составам преступлений: 27 января 2010 года по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и 31 января 2010 года по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, так как действия осужденного в отношении одного и того же объекта посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные с единой целью и мотивами, не образуют совокупности преступлений, а являются единым продолжаемым преступлением и охватываются составом преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
В связи с этим действия осужденного по сбыту наркотического средства, квалифицированные отдельно по каждому из эпизодов преступлений, совершенных 27 января и 31 января 2010 года, подлежат единой квалификации по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Соответственно подлежит снижению и наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ.
Оснований для переквалификации действий осужденного по приготовлению к сбыту героина массой 71,52 грамма, сбыту героина массой 11,34 грамма Б.К.Ю. 27.01.2010 года и покушению на сбыт героина массой 7,32 грамма, Б.К.Ю. 31.01.2010 года, как о том ставится вопрос в кассационном представлении, по мнению судебной коллегии с учетом установленных судом обстоятельств уголовного дела не имеется.
Относительно доводов о том, что органами предварительного следствия не проводились какие-либо мероприятия по установлению лица по имени И., то данные доводы опровергаются материалами уголовного дела: поручением о производстве оперативно-розыскных мероприятий, рапортом ( т.3 л.д. 110-113).
Из протокола судебного заседания усматривается, что положения ст.15 УПК РФ не нарушены. Заявленные ходатайства сторонами разрешены, судом созданы необходимые условия для реализации процессуальных прав и обязанностей. Каких-либо данных объективно указывающих на обвинительный уклон суда при рассмотрении уголовного дела проверкой материалов уголовного дела не установлено.
Что касается остальных доводов, содержащихся в кассационной жалобе осужденного, то они являлись предметом проверки суда первой инстанции, приговор содержит мотивированные суждения по доводам защиты, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.
Приговор постановлен судом в соответствии с требованием ст.307 УПК РФ.
При назначении наказания судом первой инстанции приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, а также обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.
Поскольку действия осужденного Шевелова Я.Б.о. судебной коллегией переквалифицированы, то при назначении ему наказания судебная коллегия исходит из требований ст.6, 60 УК РФ и принимает во внимание как данные о личности виновного, так и обстоятельства, смягчающие наказание установленные судом первой инстанции. Оснований для применения положений ст.64 УК РФ, как о том ставится вопрос в кассационной жалобе адвоката, судебная коллегия не усматривает.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора из материалов уголовного дела не усматривается.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда от 05 октября 2010 года в отношении Шевелова Я.Б.о. изменить :
Действия Шевелова Я.Б.о. по п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ ( покушение на сбыт наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ) квалифицировать по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы.
Считать Шевелова Я.Б.о. осужденным:
- по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.
- по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.
По ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определить наказание в виде 10 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменений, кассационное представление заместителя прокурора г. Магадана Рябченко Т.В. удовлетворить частично, кассационные жалобы адвоката Смицкого Ю.А. и кассационную жалобу осужденного Шевелова Я.Б.о. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского областного судаИ.Е. Бесчастная