Судья Попова З.О.№ 22–1192/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан22 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего – Нестеренко Т.Н.
судей - Пономаренко М.В., Кириенко Ю.Ф.
при секретаре- Климовой Т.В.
рассмотрела в судебном заседании 22 декабря 2010 года дело по кассационным жалобам осужденного Буланова А.В., и адвоката Шехватовой В.В. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 03 ноября 2010 года, которым
Буланов А.В.,
..., не судимый,
признан виновным и осужден по:
- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта от 22 июня 2010 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;
- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта от 23 июня 2010 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Буланову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 03 ноября 2010 года.
В соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено Буланову А.В. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 24 июня 2010 года по 02 ноября 2010 года.
Взыскано с Буланова А.В. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копейки.
Приговором решен вопрос в части вещественных доказательств.
Буланов А.В. признан виновным и осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные 22 и 23 июня 2010 года в г. Магадане при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., пояснения осужденного Буланова А.В., участвующего в суде кассационной инстанции в режиме видеоконференц связи, выступление адвоката Певневой Н.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Хомутова А.А., об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационных жалобах:
- адвокат Шехватова В.В. просит приговор суда отменить и уголовное дело прекратить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. В обоснование своих доводов указывает, что умысла на распространение наркотических средств у Буланова не установлено. Приводит обстоятельства дела и считает, что Буланов, воспринимая Г.Э.А., как лицо, нуждающееся в приобретении наркотического средства, получил от последнего денежные средства в сумме 2500 рублей после чего вернул ему их, тем самым добровольно отказавшись от преступления. Полагает, что судом необоснованно оставлены без внимания показания Буланова, при этом, государственным обвинителем не опровергнуты показания последнего и не представлены доказательства его виновности в инкриминируемых преступлениях. Ссылаясь на показание свидетеля В.К.О., указывает, что 22 июня 2010 года и 23 июня 2010 года Г.Э.А. действовал вне поля зрения понятых и оперативных сотрудников, понятые не видели факта передачи наркотиков.
Кроме того, судом не дана оценка тому факту, что на записи фрагмента контрольной закупки от 23.06.10г. не отражена передача наркотического средства и запись прерывается до того, как Г.Э.А. встретился с оперативным сотрудником либо понятыми. Показания свидетелей К.А.А. и В.К.О., данные в судебном заседании, в приговоре не приведены, и оценка им не дана. Обращает внимание, что в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие.
Далее отмечает, что по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере от 22 июня 2010 года в перечне доказательств указано наркотическое средство метамфетамин массой 0,44 грамма и 0,39 грамма, что в сумме составляет 0,83 грамма, в то время как Буланову по данному эпизоду вменяется покушение на сбыт метамфетамина массой 0,59 грамма. По факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере от 23 июня 2010 года в перечне доказательств указано наркотическое средство метамфетамин массой 0,44 грамма и 0,39 грамма, что в сумме составляет 0,83 грамма, а вменяется Буланову покушение на сбыт метамфетамина массой 0,54 грамма. Также в перечне доказательств вины Буланова указаны, изъятые у него денежные средства в сумме 500 рублей, тогда как из материалов дела следует, что деньги у Буланова не изымались;
- осужденный Буланов А.В. просит приговор суда отменить. В обоснование своих доводов, подвергая сомнению показания свидетеля Г.Э.А., указывает, что у органов наркоконтроля была возможность задержать его 22 июня 2010 года во время первой проверочной закупки. Считает, что выданные сотрудниками наркоконтроля денежные средства в суме 2500 рублей Г.Э.А. присвоил себе. По второму преступлению, по которому велось видеонаблюдение и которое было просмотрено в судебном заседании, видно, что он не брал денежные средства у Г.Э.А. и не передавал ему наркотическое средство. Все показания свидетелей однотипны и скорректированы оперуполномоченным наркоконтроля М.С.Г.. Указывает, что денежные средства в сумме 500 рублей подкинул в подъезд свидетель Г.Э.А., а он их подобрал. Считает незаконным участие второй раз в контрольной закупке понятого В.К.О., кроме того, В.К.О. и стажер К.А.А. являются знакомыми. В приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб адвоката и осужденного, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Виновность Буланова А.В., несмотря на непризнанием им своей вины, в совершении преступлений, связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере установлена судом на основании совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, каждое из которых отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, из показаний свидетеля Г.Э.А. следует, что 22 и 23 июня 2010 года он участвовал в качестве покупателя наркотического средства при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в отношении Буланова. При этом подробно рассказывает обстоятельства приобретения им у Буланова наркотического средства- метамфетамина, которые после проведения каждой контрольной закупки у него изымались сотрудниками наркоконтроля.
Свидетель М.С.Г., допрошенный в судебном заседании, показал, что в РУФСН РФ обратился гражданин Г.Э.А., который пояснил, что его знакомый по имени А. продает наркотики – «спиды». После чего было решено провести «проверочную закупку» у парня по имени А., с участием Г.Э.А.. Для этих целей ему были выданы денежные средства в сумме 2500 рублей.
На тот момент не были известны данные о личности А. (Буланова), установить его местонахождение не представилось возможным. В целях установления личности А., установления вида и количества сбываемого наркотика, установления мест хранения наркотика, было принято решение о производстве повторной «проверочной закупки» наркотиков у А., с привлечением Г.Э.А..
23.06.10г. была проведена вторая проверочная закупка, при этом Г.Э.А. также были выданы денежные средства в сумме 2500 рублей. После продажи Г.Э.А. наркотического средства, были приняты меры к задержанию Буланова и в ходе досмотра у него были изъяты денежные средства, ранее врученные Г.Э.А..
Из показаний свидетеля К.А.А. следует, что 22 и 23 июня 2010 года сотрудниками наркоконтроля проводились оперативные мероприятия «проверочная закупка» в ходе которых Г.Э.А. должен был приобрести наркотическое средство «спиды» у неустановленного парня по имени «А.». 22 июня 2010 года, находясь в машине вместе с понятыми, он видел как Г.Э.А. встретился с парнем высокого роста, после чего Г.Э.А. вернулся в машину и сообщил, что сделка состоялась
Допрошенный в судебном заседании свидетель В.К.О. показал, что он участвовал в качестве понятого при проведении «проверочных закупок» наркотиков 22.06.10г. и 23.06.10г. Для покупки наркотического средства у парня по имени А. был привлечен Г.Э.А., который 22 и 23 июня 2010 года приобрел у указанного лица какое-то вещество, находившееся в свертке. В Управлении наркоконтроля Г.Э.А. выдал приобретенное им вещество.
Кроме показаний свидетелей, вина Буланова в совершенных преступлениях подтверждается и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу обвинительного приговора.
В частности, распечаткой телефонных соединений согласно которой 22 и 23 июня 2010 года зафиксированы соединения с абонентом телефонного номера, которым пользовался Г.Э.А., материалами ОРМ и заключениями экспертиз.
Так, по заключению эксперта № ... от 09 июля 2010 года сухое мелкокристаллическое вещество желтого цвета с вкраплениями частиц красного цвета массой 0,59 г., содержавшееся в бумажном свертке, изъятом 22 июня 2010 года, в ходе осмотра Г.Э.А., является наркотическим средством, смесью содержащей метамфетамин.
Сухое мелкокристаллическое вещество желтого цвета с вкраплениями частиц красного цвета массой 0,54 г., содержавшееся в бумажном свертке, изъятом 23 июня 2010 года в ходе осмотра Г.Э.А., является наркотическим средством, смесью содержащей метамфетамин.
Метамфетамин, массой 0,59 гр., изъятый 22.06.10г. в ходе личного досмотра Г.Э.А., одинаков с метамфетамином массой 0,54 гр., изъятом 23.06.10г. в ходе личного досмотра Г.Э.А., по количественному содержанию наркотически активного компонента, по качественному и количественному составу микропримесей и наполнителю.
Таким образом, судебная коллегия признает доводы, изложенные в кассационных жалобах адвоката и осужденного о невиновности Буланова А.В., несостоятельными, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, которым дана надлежащая оценка.
Квалификация действий осужденного Буланова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 п.п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по двум преступлениям от 22 и 23 июня 2010 года как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, является правильной.
Доводы кассационных жалоб о том, что Буланов возвратил обратно денежные средства Г.Э.А. и добровольно отказался от преступления, а также о том, что денежные средства в сумме 500 рублей, которые использовались в оперативном мероприятии «проверочная закупка», нашел в подъезде своего дома, необоснованны, т.к. материалами дела не подтверждаются.
Так, из показаний Г.Э.А. следует, что 22 и 23 июня 2010 года участвуя в качестве покупателя наркотических средств у А. Буланова, он каждый раз на приобретение наркотических средств передавал последнему денежные средства в сумме по 2500 рублей, а Буланов в свою очередь передавал ему сверток с наркотиком.
Из показаний В.К.О. и М.С.Г. следует, что перед проведением проверочных закупок Г.Э.А. вручались денежные средства в сумме 2500 рублей, на которые последним приобретались наркотики у Буланова.
Из актов осмотра и вручения денежных средств от 22.06.10г. и 23.06.10г. видно, что деньги в сумме 2500 рублей вручены Г.Э.А. для приобретения наркотических средств у неустановленного лица по имени А.
Согласно протоколу личного досмотра Буланова А.В. от 23 июня 2010 года у Буланова А.В. в кармане куртки были обнаружены денежные средства в сумме 500 рублей, в том числе использовавшиеся в ОРМ 23.06.10г. и врученные Г.Э.А.
Ссылка в жалобе на то, что свидетели К.А.А. и В.К.О. не видели факта сбыта наркотических средств несостоятельна, поскольку свидетели В.К.О. и К.А.А., как следует из их показаний 22.06.10г. и 23.06.10г. наблюдали из автомобиля и видели как Г.Э.А. подходил к какому-то парню, после чего Г.Э.А. со свертками сразу возвращался в автомобиль и сообщал, что приобрел наркотики. При этом все находящиеся в автомобиле сразу направлялись в наркоконтроль, где Г.Э.А. добровольно выдавал приобретенное порошкообразное вещество.
Ссылка в кассационной жалобе адвоката о том, что суд в приговоре не привел показания свидетелей К.А.А. и В.К.О., данные ими в судебном заседании необоснованна, поскольку как видно из приговора, показания указанных свидетелей судом приведены.
С доводами кассационной жалобы адвоката о несоответствии массы наркотического средства, указанной в приговоре, с массой, указанной в обвинительном заключении нельзя согласиться по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом, Г.Э.А. добровольно выдано 22.06.10г. порошкообразное вещество массой 0,59 грамма, а 23.06.10г. порошкообразное вещество массой 0,54 грамма. Покушение на незаконный сбыт наркотического средства метамфетамина массой 0,59гр. и 0,54 гр. вменялись Буланову органами предварительного следствия и признаны судом доказанными.
В ходе исследования вещества, изъятого у Г.Э.А. 22 и 23 июня 2010 года и проведения экспертизы от представленного метамфетамина массой 0,59г. и 0,54г. израсходовано по 0,15 г. с каждой массы (т.1 л.д. 24,61,155-164), поэтому остаток метамфетамина соответственно составил 0,44г. и 0,39г., которые впоследствии были приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Довод жалобы осужденного о возможности задержания его при проведении первой проверочной закупки, является несостоятельным, поскольку из материалов уголовного дела усматривается, что после проведения проверочной закупки 22.06.10г. задержать лицо, сбывшее наркотик Г.Э.А. по имени «А.» не представилось возможным, поскольку последний скрылся. При этом в целях установления личности Андрея, вида и количества сбываемого наркотика, установления мест хранения, было принято решение о производстве повторной «проверочной закупки» с привлечением Г.Э.А., что не противоречит требованиям закона.
Что касается довода кассационной жалобы осужденного о квалификации его действий как одно продолжаемое преступление, то с ним согласиться нельзя, поскольку материалами дела установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства 22 и 23 июня 2010 года у Буланова каждый раз возникал заново, поэтому квалификация действий осужденного как два самостоятельных преступления является правильной.
Вопреки доводам кассационных жалоб суд первой инстанции, проанализировав доказательства, представленные стороной обвинения, обоснованно пришел к выводу о том, вина Буланова в совершении преступлений нашла свое подтверждение и оснований для прекращения уголовного дела в отношении Буланова, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, не имеется.
Наказание Буланову А.В. назначено с учетом требований закона. Судом в полной мере учтены общие начала назначения наказания, наличие смягчающего наказания обстоятельства, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также учтены данные о личности осужденного.
Кроме того, наказание Буланову А.В. за каждое преступление назначено минимальное и не свидетельствует о его чрезмерной строгости.
Вместе с тем приговор суда в части взыскания с осужденного Буланова А.В. процессуальных издержек подлежит отмене по следующим основаниям.
Согласно материалам уголовного дела в ходе проведения следственных действий на предварительном следствии участвовал адвокат Флейшман А.Б. в качестве защитника по назначению органов предварительного расследования, без заключения соглашения с клиентом (т.1 л.д. 195).
Адвокат Флейшман А.Б. обратился с заявлением об оплате своего труда из средств федерального бюджета в сумме 9697 руб.22 коп. за участие в следственных действий в ходе предварительного расследования.
Постановлением следователя от 17 сентября 2010 года указанное заявление адвоката было удовлетворено, постановлено выплатить адвокату Флейшман А.Б. из средств федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 9697 рублей 22 копейки.
Суд в резолютивной части приговора от 03 ноября 2010 года постановил взыскать с осужденного Буланова А.В. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 9697 рублей 22 копейки.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, процессуальные издержки, к которым относятся в числе прочих и суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи, взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета (ст.ст.131 ч.2 п. 5, 132 ч.1 УПК РФ).
При этом уголовно-процессуальным законодательством урегулирован как порядок и условия обеспечения подсудимому права на помощь адвоката, в том числе по назначению, так и возможность освобождения лица от возмещения расходов на оплату труда адвоката в случае его имущественной несостоятельности ( ч.6 ст.132 УПК РФ).
Издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание в определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года № 1074-0-П.
Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании процессуальных издержек с Буланова судом не рассматривался, заявление адвоката об оплате его труда и постановление следователя об оплате труда адвокату Флейшман на следствии в ходе судебного разбирательства не оглашались, мнение осужденного по этому вопросу и имущественное положение Буланова не выяснялось.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что приговор в части взыскания с осужденного Буланова процессуальных издержек подлежит отмене в связи с нарушением уголовно- процессуального законодательства и прав осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон при вынесении судом первой инстанции решения о взыскании с Буланова в доход государства 9697 рублей 22 копейки за оказание ему юридических услуг.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 03 ноября 2010 года в отношении Буланов А.В. в части взыскания с осужденного в пользу федерального бюджета процессуальных издержек в размере ... рублей ... копейки отменить, уголовное дело направить в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст.396-397,399 УПК РФ.
В остальной части этот же приговор суда в отношении Буланова А.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Буланова А.В. и адвоката Шехватовой В.В.- без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи:подписи
Копия верна: судьяПономаренко М.В.