Судья Цурун А.В.№ 22–/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан12 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе
председательствующего Лапшина П.В.
судей Кириенко Ю.Ф., Пономаренко М.В.
при секретаре Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 12 января 2011 года кассационное представление и дополнения к нему государственного обвинителя помощника прокурора г.Магадана Сидоренко Д.Л., кассационные жалобы осужденных Мосина А.В. и Барахоева А.М., адвоката Гингель Н.В. в интересах осужденного Мосина А.В. и адвоката Смицкого Ю.А. в интересах осужденного Барахоева А.М. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 10 ноября 2010 года, которым
Барахоев А.М., ..., ранее не судимый,
осужден по п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162-ФЗ) по факту сбыта героина К.М.А. 19 марта 2009 года в период времени с 20 часов 30 минут до 22 часов 00 минут к 10 годам лишения свободы, без штрафа; п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ ( в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162-ФЗ) по факту сбыта героина К.М.А. 19 марта 2009 года в период с 22 часов 00 минут до 22 часов 35 минут к 10 годам лишения свободы, без штрафа; ч.3 ст.30, п.»а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года №215-ФЗ) по факту сбыта героина М.Н.В. 27 августа 2009 года к 8 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) по факту сбыта героина Д.И.В. 31 августа 2009 года к 10 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года №215-ФЗ) по факту сбыта героина Д.И.В. 2 сентября 2009 года к 10 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года №215-ФЗ) по факту сбыта героина Д.И.В. 3 сентября 2009 года к 10 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; ч.3 ст.30, п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ ( в редакции ФЗ от 27.07.2009 года №215-ФЗ) по факту сбыта героина М.Н.В. 3 сентября 2009 года к 8 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; ч.1 ст.30, п.»а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года №215-ФЗ) по факту приготовления к сбыту героина 8 сентября 2009 года к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания окончательно определено Барахоеву А.М. 12 лет лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 10 ноября 2010 года.
В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 8 сентября 2009 года по 09 ноября 2010 года.
Мосин А.В., ..., ранее не судимый,
осужден
- по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта героина К.М.А. 19 марта 2009 года в период с 20 часов 30 минут до 22 часов 00 минут) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа;
- п.»а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта героина К.М.А. 19 марта 2009 года в период с 22 часов 00 минут до 22 часов 35 минут) с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 10 ноября 2010 года.
Мера пресечения в отношении Мосина А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Разрешен вопрос в части вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., выступления осужденных Барахоева А.М. и Мосина А.В. в режиме видеоконференцсвязи, адвокатов Смицкого Ю.А. и Гингель Н.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Хомутова А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Барахоев А.М. и Мосин А.В. признаны виновными в совершении ряда преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
Преступления совершены в городе Магадане в период с декабря 2008 года по 8 сентября 2009 года при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.
В кассационном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель помощник прокурора г.Магадана Сидоренко Д.Л. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, несправедливости приговора.
В обоснование доводов представления ссылается, что судебное разбирательство проведено без участия обвиняемого П.А.В., который не мог участвовать в рассмотрении уголовного дела по состоянию здоровья, принято решение о приостановлении уголовного дела в отношении П.А.В. Не оспаривая данное решение, автор кассационного представления полагает, что суд нарушил уголовно-процессуальный закон, поскольку 31 августа 2010 года П.А.В. лечение закончил и его необходимо было вызвать в судебное заседание для решения вопроса о возможности участия последнего в дальнейшем рассмотрении уголовного дела. Суд, нарушив принцип состязательности сторон, не принял мер к выяснению состояния здоровья П.А.В., к выяснению его местонахождения и обеспечению явки. Считает, что судом необоснованно отклонено ходатайство о приводе П.А.В. в судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по уголовному делу в отношении последнего и его допросе в качестве подсудимого. Поскольку показания П.А.В. судом исследованы не были, полагает, что были нарушены принцип состязательности сторон, право осужденных Барахоева и Мосина на защиту, поставлены под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденных Барахоева и Мосина. Версия подсудимого Барахоева А.М. и его защитника о том, что Барахоев поставлял наркотическое средство партиями, которые по своему химическому составу были разными, осталась не проверенной. Не проверенными остались и все показания Мосина и Барахоева о совершении ими совместно с П.А.В. сбыта наркотических средств, поскольку суд лишил сторону обвинения возможности проверить эти обстоятельства либо путем допроса П.А.В. в судебном заседании, либо путем оглашения показаний последнего.
Кроме того, автор кассационного представления полагает, что из объема обвинения Барахоеву А.М. подлежат исключению эпизоды по сбыту наркотического средства – героин Д.И.В. 31 августа, 2 и 3 сентября 2009 года, поскольку сбытое Д.И.В. наркотическое средство не изъято, в материалах уголовного дела отсутствует экспертиза, содержащая данные о массе сбытого наркотического средства и его химическом составе, то есть у суда не было достаточных доказательств виновности осужденного.
Также не согласен с выводом суда о наличии всех необходимых признаков организованной группы в действиях Мосина А.В., так как Мосин непродолжительное время с декабря 2008 года по 13 июля 2009 года выполнял лишь функции лица, дело в отношении которого приостановлено, путем расфасовывания наркотика на более мелкие партии и закладывания его в тайники, то есть осуществлял содействие в сбыте наркотического средства лицу, в отношении которого уголовное дело приостановлено. Полагает, что действия Мосина А.В. должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а назначенное наказание подлежит снижению.
Считает, что действия Барахоева А.М. по сбыту наркотических средств складывались из ряда тождественных однородных преступных действий, направленных к общей цели – сбыту наркотического средства в рамках единой формы вины и приведшее к наступлению однородных последствий, поэтому являются единым продолжаемым преступлением, то есть действия Барахоева А.М. по эпизодам сбыта героина К.М.А. и М.Н.В. должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30 и п.»а»ч.3 ст.228.1 УК РФ, а назначенное наказание подлежит снижению.
Далее ссылается, что в нарушение требований уголовного закона суд первой инстанции при назначении наказания осужденным необоснованно указал на объем наркотического средства, сбытого участниками организованной преступной группы, тем самым ухудшив положение осужденных, поскольку данный квалифицирующий признак предусмотрен диспозицией статьи 228.1 УК РФ, при этом часть 3 этой же статьи предусматривает наказание за сбыт наркотического средства «в особо крупном размере».Просит приговор Магаданского городского суда от 10 ноября 2010 года в отношении Барахоева А.М. и Мосина А.В. отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В кассационной жалобе осужденный Мосин А.В., не соглашаясь с приговором суда, считает, что признаков организованной группы в его действиях не имеется, и он неправильно осужден по двум эпизодам сбыта, тогда как его действия подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление.
Просит отменить приговор суда и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В кассационной жалобе осужденный Барахоев А.М. считает, что обвинительный приговор в отношении него слишком суров, подлежит отмене в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Не согласен с наличием в его действиях признаков организованной группы, ссылается, что свою вину по этому обвинению он не признал, передавал наркотическое средство П.А.В. по его просьбе из жалости, думая, что он сам это наркотическое средство употребляет, не знал о действиях П.А.В. по сбыту передаваемого им наркотического средства, не имел никакой материальной заинтересованности. Суд первой инстанции не учел, что как следует из телефонных переговоров он ни с кем кроме П.А.В. не разговаривал, а П.А.В. не упоминал, что кому-либо сбывает наркотическое средство. Ссылается, что на предварительном следствии его лишили очной ставки с П.А.В., также последний не участвовал в судебном разбирательстве, хотя закончил курс лечения и мог участвовать в судебном разбирательстве. Суд не обеспечил явку П.А.В., чем не дал возможности ему и его защитнику задать вопросы П.А.В. и реализовать в полной мере свое право на защиту, нарушил принцип состязательности сторон. Полагает, что вывод суда об участии его (Барахоева А.М.) в сбыте наркотических средств в составе организованной группы основан на домыслах и догадках, поскольку он никого из участников организованной группы, кроме П.А.В. не знал и не был знаком. Суд при постановлении приговора не дал оценку всем доказательствам, не указал, почему одни доказательства признал достоверными, а другие отверг, не раскрыл содержание доказательств и не привел их анализ. Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Гингель Н.В. в интересах осужденного Мосина А.В., не соглашаясь с приговором, указывает, что у подсудимого Мосина А.В. был единый умысел на сбыт всей партии героина массой не менее 1,61 грамм, поставленного Барахоевым до 22 часов 00 минут 14 марта 2009 года. Ссылается, что умысла на распространение наркотического средства у Мосина не имелось, а его роль в данном деянии – посредничество. Кроме того, ссылается, что в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о проведении органами Наркоконтроля проверочной закупки по данным двум эпизодам, в ходе которых наркотическое средство было изъято из оборота. Полагает, что действия Мосина А.В. по обоим эпизодам сбыта наркотических средств должны быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление. Кроме того, полагает, что преступление было спровоцировано сотрудниками милиции, а вторая проверочная закупка является необоснованной.
Кроме того, не согласна с наличием в действиях Мосина А.В. и Барахоева А.М. всех признаков организованной группы. В материалах дела не имеется данных, что преступления разрабатывались, и имело место распределение ролей, фигуранты по данному делу не знали друг друга. Считает, что доказательств, подтверждающих предварительную договоренность участников объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, а также свидетельствующих о высоком уровне их организованности и устойчивости ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства установлено не было.
Просит приговор Магаданского городского суда от 10 ноября 2010 года в отношении Мосина А.В. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.
В кассационной жалобе адвокат Смицкий Ю.А. в интересах осужденного Барахоева А.М. поддерживая доводы, изложенные осужденным Барахоевым А.М. в кассационной жалобе, указывает на отсутствие в его действиях признаков организованной группы. Ссылается, что ни с кем кроме П.А.В., Барахоев А.М. не знаком. В процессе судебного заседания доказательств, подтверждающих сплоченность организованной группы, осознание своей роли в составе организованной группы, осведомленность о существовании остальных членов организованной группы, их намерениях совершать указанные преступления, не добыто. Полагает, что ни одна из сводок телефонных переговоров, на которые ссылается суд в приговоре как на доказательство наличия в действиях осужденных признака организованной группы, не содержит в себе сведений, из которых можно сделать данный вывод. Не могут быть использованы в качестве доказательств признательные показания Барахоева А.М. на предварительном следствии в качестве обвиняемого от 9 сентября 2009 года, на которые суд сослался в приговоре, так как в ходе судебного заседания других доказательств, подтверждающих сведения о том, что Барахоеву было известно о сбыте героина П.А.В. другим лицам, не приведено.
Полагает, что выводы суда о совершении Барахоевым А.М. преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков в составе организованной группы с П.А.В., Мосиным и К.М.А. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, в связи с чем уголовное дело в данной части подлежит прекращению.
Кроме того, полагает, что судом необоснованно отвергнуты доводы защиты о необходимости квалификации действий Барахоева А.М. как одного длящегося преступления с единым умыслом на сбыт в особо крупных размерах, так как оба раза он сбыл П.А.В. одно и то же наркотическое средство – героин, одним и тем же способом, при аналогичных обстоятельствах.
Считает, что в приговоре суда необоснованно включены эпизоды сбыта героина Д.И.В. 31 августа, 2 и 3 сентября 2009 года, в ходе которых сбываемое вещество не изымалось и не исследовалось. Ссылается, что для определения вида средств и веществ, их размеров, названий и свойств, происхождения, требуется соответствующее исследование их экспертами или специалистами.
Полагает, что указанные выше эпизоды сбыта Д.И.В. не доказаны, включены в объем обвинения необоснованно, в связи с чем уголовное дело в этой части в отношении Барахоева должно быть прекращено как не нашедшее своего подтверждения в ходе судебного заседания.
Далее ссылается, что признавая Барахоева А.М. виновным в приготовлении к незаконному сбыту героина 7 сентября 2009 года, судом никаких доказательств, кроме признательных показаний самого Барахоева при допросе в качестве обвиняемого от 9 сентября 2009 года не приведено. В ходе предварительного следствия от этих показаний он отказался, а в ходе судебного заседания заявил, что изъятый у него 8 сентября 2009 года при задержании в автомашине героин массой 9,96 гр. сбывать П.А.В. не намеревался, а хранил без определенной цели. Приехал он в этот день к П.А.В. для того, чтобы получить долг в сумме 50 тыс.рублей, о чем они договаривались по телефону. Каких-либо других доказательств, которые бы подтверждали, что изъятый в автомашине у Барахоева героин предназначался для передачи П.А.В. в ходе судебного следствия не выявлено, в связи с чем действия Барахоева А.М. подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта в крупных размерах.
Полагает, что действия Барахоева А.М. должны быть квалифицированы как незаконный сбыт наркотического средства в особо крупных размерах по п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и как незаконное хранение героина без цели сбыта в крупном размере по ч.2 ст.228 УК РФ.
Просит приговор суда в отношении Барахоева А.М. изменить. В части осуждения по п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ как совершенное в составе организованной преступной группы прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления; в части осуждения по п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизодам сбыта героина Д.И.В. прекратить в связи с непричастностью к совершению преступлений; квалифицировать действия Барахоева А.М. как одно длящееся преступление по п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ; переквалифицировать действия Барахоева А.М. по эпизоду приготовления к сбыту наркотических средств с ч.1 ст.30 п.»а.г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и с учетом изложенного снизить Барахоеву А.М. меру наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия оснований для отмены либо изменения приговора суда не находит.
Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства преступлений, обоснованно признав осужденных виновными.
Так, будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 9 сентября 2009 года Барахоев А.М. пояснил, что наркотическое средство общей массой 13,77 грамма, изъятое у него 8 сентября 2009 года в кармане джинсов и в автомобиле принадлежит ему, приобрел он его с целью последующей продажи по цене 2500 рублей за грамм человеку по имени А., с которым знаком около 5 лет. А., отбывая наказание в колонии, в ноябре 2008 года позвонил ему с сотового телефона и попросил достать для него наркотическое средство героин, на что он (Барахоев) согласился. Один из его знакомых предложил ему брать у него под реализацию героин по цене 2300 рублей за 1 грамм, он согласился, и в конце декабря 2008 года взял у указанного человека под реализацию героин. В декабре 2008 года он созвонился с А. и сообщил ему, что у него (Барахоева) имеется героин по цене 2500 рублей за 1 грамм, поскольку хотел заработать денег с продажи героина. А. сказал ему, что будет называть место, где он должен будет оставлять наркотическое средство, а его знакомые будут забирать указанное наркотическое средство из тайников. После чего его знакомые будут отдавать ему деньги за переданный им героин. На предложение А. он согласился и по указанной схеме передавал для знакомых А. от 5 до 20 грамм героина с периодичностью от 1 до 2 раз в неделю, на протяжении с декабря 2008 года до освобождения А. из колонии. После того как А. освободился он время от времени давал А. на реализацию героин в количестве от 5 до 20 грамм по цене 2500 рублей за 1 грамм, встречаясь для этого в различных местах города Магадана (т.9 л.д.14-16).
Данные показания Барахоева А.М. суд обоснованно признал допустимыми и достоверными, поскольку они даны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона в присутствии адвоката, подтверждаются иными доказательствами исследованными судом и приведенными в приговоре.
Осужденный Мосин А.В. в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства подтвердил, что по предварительной договоренности с П.А.В. по его звонку забирал наркотическое средство (героин), которое оставлял ему неизвестный человек на автобусных остановках, потом смешивал его с глюкозой, фасовал и по телефонному звонку П.А.В. закладывал определенное количество наркотического средства в тайники, которые находились в подъездах различных домов. После того, как он делал закладку, он звонил П.А.В. и говорил о местонахождении тайника, после чего по просьбе П.А.В. визуально контролировал это место до момента, пока не заберут наркотик. В течение декабря 2008 года и в конце января 2009 года он делал несколько закладок героина каждый день. Со слов П.А.В. он знал, что этот героин продается по цене 3000 рублей за 1 грамм. Свою долю денежных средств, полученных от сбыта героина, ему привозила, либо он сам забирал у девушки по имени Е., с которой его познакомил П.А.В.. В марте 2009 года ему позвонил П.А.В. и пояснил, что он изменил немного схему продажи героина. Теперь он (Мосин) должен был по звонку П.А.В. забирать героин в тайниках на остановках, смешивать его с глюкозой и фасовать в свертки в количестве по одному грамму, после чего ему должна была звонить Е. и говорить, какую сумму денег и кто именно привез для П.А.В.. Исходя из расчета 3000 рублей за один грамм героина он делал закладку, перезванивал человеку, который привозил деньги Е., и говорил местонахождение тайника с героином. Телефонные номера этих людей ему предварительно сообщил П.А.В.. 19 марта 2009 года в вечернее время ему позвонила Е. и сказала, что М. принес деньги. После этого он взял расфасованный в полиэтиленовые пакетики героин и отнес его в первый подъезд дома №... на ул..... Там он этот пакетик завернул в бумагу и положил между рамами окна, которое расположено между вторым и третьим этажами. Затем он позвонил М., сказал, где лежит героин и пошел к себе домой. В тот же вечер, через некоторое время ему снова позвонила Е. и сказала, что М. снова принес какую-то сумму денег. Он снова взял у себя дома один пакетик с героином и положил его между рамами окна во втором подъезде дома №... по ул.....
Свидетель Я.Е.С. пояснила, что по просьбе П.А.В. получала деньги от различных людей и затем по звонку П.А.В. передавала их двум молодым людям, один из них Мосин А., которому она отдавала меньшую часть денег, а другой молодой человек кавказской внешности. Кроме того у нее оставались деньги, на которые П.А.В. просил сделать ему продуктовые передачи в колонию (т.3 л.д.109-111).
Как следует из показаний свидетеля К.М.А., 19 марта 2009 года в вечернее время он отнес деньги девушке по имени Е. для приобретения героина для себя и ждал звонка. Около 20 часов ему позвонил М.А.А., как он теперь знает сотрудник Наркоконтроля, и спросил, поможет ли он ему приобрести наркотик. Они договорились встретиться, после этого ему позвонил молодой человек по имени ФИО50 и сказал забрать закладку героина в д.... по ул..... Он забрал героин и пошел на встречу с М.А.А.. М.А.А. при встрече передал ему 3000 рублей, которые он (К.М.А.) снова передал Е.. После этого он попросил М.А.А. подождать, пришел домой и разделил приобретенный для себя наркотик на два пакетика и часть наркотика употребил. Потом он с М.А.А. прошел в район ..., так как предполагал, что А. сделает закладку в том районе. Пока они шли позвонил А. и сказал, что героин лежит в первом подъезде д.... по ул..... Он прошел в этот подъезд, но ничего не нашел, поэтому позвонил А., тот сказал посмотреть во втором подъезде. Он вошел во второй подъезд и в одном из оконных проемов нашел пакетик с героином. Выйдя на улицу, он передал его М.А.А.. После этого его задержали сотрудники РУ ФСКН и изъяли при досмотре часть героина, который он приобрел в этот вечер для себя (т.3 л.д.39-45).
Свидетели Д.И.В. и М.Н.В. в судебном заседании также подтвердили, что приобретали при установленных судом обстоятельствах наркотическое средство у П.А.В.
При этом свидетель Д.И.В. пояснил, что 31 августа, 2 и 3 сентября 2009 года он приобретал по одному грамму наркотического средства героин у П.А.В. по цене 3000 рублей за один грамм. Приобретенное наркотическое средство он употребил путем глотания и запивания водой. От употребления героина ощутил, что это был именно героин, так как почувствовал полное расслабление. Ранее он неоднократно употреблял героин и может с уверенностью сказать, что у П.А.В. он приобретал именно героин, а не другое вещество.
Свидетель М.Н.В. пояснила, что знакома с П.А.В. с 2004 года. Сама она употребляет героин, и П.А.В. помогал ей его приобретать. 27 августа и 3 сентября 2009 года она участвовала в проведении проверочной закупки наркотических средств у П.А.В. При этом под контролем сотрудников Наркоконтроля она приобрела у П.А.В. 27 августа 2009 года героин за 15000 рублей из расчета 3000 рублей за один грамм, а 3 сентября 2009 года один грамм героина.
Свидетели Х.А.В., Ф.М.В., С.В.И., Б.А.А., Б.А.А., С.О.С.,, Т.К.А., К.А.А., Д.Д.И., Г.В.В., М.А.А. Т.Е.В., Д.Г.Б., П.М.А., Т.Е.Г. показали об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении К.М.А., П.А.В. и Барахоева, их задержании и изъятии у них наркотических средств.
Показания указанных свидетелей находятся в полном соответствии с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленных судом, оснований сомневаться в объективности этих показаний судебная коллегия не усматривает.
Вопреки доводам осужденного Барахоева А.М. в приговоре суда дана оценка и анализ всем исследованным доказательствам, выводы суда достаточно мотивированны.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления и кассационных жалоб об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии организованной группы.
В соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. При этом под устойчивостью группы понимается наличие постоянных связей между ее членами и деятельность по подготовке и совершению преступлений.
Все указанные признаки в содеянном осужденными имеют место.
Как правильно установлено судом и подтверждается показаниями осужденных Барахоева и Мосина, посредством переговоров с лицом, в отношении которого дело приостановлено, они заранее объединились для совершения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Наличие постоянных связей между Барахоевым и лицом, в отношении которого дело приостановлено, с одной стороны, а также между лицом, в отношении которого дело приостановлено, и Мосиным, распределение ролей между ними и деятельность по подготовке и совершению преступлений подтверждает устойчивость группы. Доводы о том, что Барахоев и Мосин не были знакомы друг с другом, не ставят под сомнение наличие данного квалифицирующего признака, поскольку все члены организованной группы осознавали, что их действия направлены на достижение одного преступного результата – получение прибыли за счет продажи наркотических средств.
Доводы кассационного представления и кассационных жалоб о квалификации действий осужденных по вменяемым им эпизодам как единого продолжаемого преступления были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. При этом суд правильно указал, что умысел на сбыт наркотических средств у осужденных каждый раз возникал самостоятельно.
В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем) и т.п.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Смицкого Ю.А., признавая виновным Барахоева А.М. в приготовлении к незаконному сбыту героина 7 сентября 2009 года, суд кроме признательных показаний самого Барахоева при допросе в качестве обвиняемого от 9 сентября 2009 года обоснованно сослался на сводки №..., составленные по результатам оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» П.А.В., протоколы личного досмотра Барахоева А.М. и досмотра его транспортного средства от 08.09.2009 года, заключение физико-химической экспертизы №... от 07.10.2009 года.
С учетом количества героина, изъятого у Барахоева А.М., его предыдущих действий по сбыту данного вида наркотического средства суд правильно пришел к выводу о том, что указанными доказательствами подтверждается умысел Барахоева А.М. именно на незаконный сбыт наркотического средства, а не на его хранение.
По мнению судебной коллегии, являются несостоятельными также доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденного Барахоева А.М. и адвоката Смицкого Ю.А. о недоказанности эпизодов сбыта героина Д.И.В. 31 августа, 2 и 3 сентября 2009 года и о необходимости исключения их из объема обвинения Барахоеву А.М.
Как видно из исследованных судом доказательств и установил суд, Барахоев А.М. в период до 15 часов 20 минут 27 августа 2009 года в г.Магадане приобрел наркотическое средство – героин массой не менее 5,832 грамма и передал данный героин с целью последующего сбыта лицу, в отношении которого уголовное дело приостановлено.
Из показаний свидетеля Д.И.В. следует, что у данного лица (П.А.В.) 31 августа, 2 и 3 сентября 2009 года он приобретал по одному грамму наркотического средства героин. При этом при употреблении он ощутил, что это был именно героин, так как ранее неоднократно употреблял данное наркотическое средство.
Данные показания свидетеля Д.И.В. подтверждаются телефонными разговорами между ним и П.А.В., из содержания которых видно, как указанные лица договариваются о месте и времени встречи для незаконного сбыта героина, пояснениями Д.И.В. при воспроизведении аудиозаписей данных телефонных переговоров, протоколом медицинского освидетельствования Д.И.В. от 03.09.2009 года, согласно которому установлен факт употребления Д.И.В. опиатов и каннабиноидов (т.4 л.д.52-03, т.3 л.д.70-72,82-83, 84-87),
Виновность осужденных в совершенных преступлениях подтверждается и другими имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами.
Оценив каждое из доказательств, представленных стороной обвинения и стороной защиты, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела суд первой инстанции обосновано признал Барахоева А.М. и Мосина А.В. виновными в совершенных им преступлениях, правильно квалифицировав их действия.
При этом утверждения адвоката Гингель Н.В., изложенные в кассационной жалобе о том, что умысла на распространение наркотических средств у Мосина не имелось, а преступления были спровоцированы сотрудниками милиции, не соответствуют исследованным судом доказательствам и являются несостоятельными. Имеющиеся в материалах дела документы, свидетельствующие о проведении органами Наркоконтроля проверочной закупки в отношении К.М.А., не ставят под сомнение правильность квалификации действий Мосина А.В. как оконченного преступления.
Вопреки доводам кассационного представления и кассационной жалобы осужденного Барахоева А.М. обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
Ссылки на отсутствие в судебном заседании подсудимого П.А.В. и нарушение в связи с этим принципа состязательности сторон, права на защиту осужденных Барахоева и Мосина, судебная коллегия считает необоснованными.
Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства было принято постановление суда о приостановлении производства по уголовному делу в отношении П.А.В. (т.13 л.д.160-161). Данное судебное решение не отменялось, поэтому оснований для допроса П.А.В. в судебном заседании у суда не имелось.
Из протокола судебного заседания также видно, что председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании, как сторона защиты, так и сторона обвинения активно пользовались правами, предоставленными законом, в том числе, исследуя доказательства, заявляя свои ходатайства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства подсудимые были обеспечены квалифицированной юридической помощью. С учетом изложенного нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе принципа состязательности сторон, права на защиту осужденных, судебная коллегия не находит.
В соответствии с требованиями ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Данные требования уголовного закона судом выполнены.
При назначении наказания судом правильно учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, которые относятся к категории особо тяжких, данные о личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, в отношении Барахоева А.М. – частичное признание вины, молодой возраст, раскаяние в содеянном; в отношении Мосина А.В. – явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению других соучастников преступления, молодой возраст. Совокупность данных обстоятельств суд правильно признал исключительными и назначил Мосину А.В. наказание с применением ст.64 УК РФ.
При этом указание судом при назначении наказания Мосину А.В. и Барахоеву А.М. на объем и вид наркотического средства не является нарушением уголовного закона, поскольку данные обстоятельства являются составной частью характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, поэтому доводы кассационного представления в данной части не могут быть приняты во внимание.
Наказание назначено осужденным в соответствии с требованиями ст.43,60 УК РФ с учетом всех конкретных обстоятельств дела и является соразмерным содеянному.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 10 ноября 2010 года в отношении Барахоева А.М. и Мосина А.В. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Сидоренко Д.Л., кассационные жалобы осужденных Барахоева А.М. и Мосина А.В., адвокатов Смицкого Ю.А. и Гингель Н.В. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Копия верна: судья Магаданского областного судаЮ.Ф.Кириенко