Судья Исаенко О.А.Дело № 22 -91/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Магадан09 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
Председательствующего Нестеренко Т.Н.
судей: Бесчастной И.Е., Марченко Е.Г.
при секретаре Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 09 февраля 2011 года уголовное дело по кассационному представлению и.о. заместителя прокурора г.Магадана Бабича А.В., кассационной жалобе осужденной Тимошиной В.Л., кассационной жалобе и дополнении к ней адвоката Дайнеко Е.А. на приговор Магаданского городского суда от 17 декабря 2010 года, которым
Тимошина В.Л., ..., несудимая,
осуждена:
- по ч.1 ст.30 п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматьсяопределенной деятельностью, без штрафа;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 10 марта 2010 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;
по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 30 марта 2010 года) к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 19 апреля 2010 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 17 декабря 2010 года.
В соответствии со ст.72 УКРФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11 ноября 2010 года по 16 декабря 2010 года.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.
Разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек и судьбе вещественных доказательств по уголовному делу.
Тимошина В.Л. признана виновной и осуждена за:
- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере;
- незаконный сбыт 10 марта 2010 года наркотических средств гашишного масла массой 1,05 грамма, в крупном размере - З.И.С.;
- незаконный сбыт 30 марта 2010 года Л.М.С. смеси наркотических средств массой 0,55 грамма, содержащей амфетамин (фенамин) массой 0,121 грамма ;
- незаконный сбыт 19 апреля 2010 года наркотических средств МДМА, массой 0,87 грамма в крупном размере.
Преступления совершены Тимошиной В.Л. в городе Магадане в период с 10 марта 2010 года по 19 апреля 2010 года при обстоятельствах, изложенных судом в приговоре.
В судебном заседании Тимошина В.Л. вину признала только в части незаконного сбыта наркотического средства Л.М.С. и в незаконном хранении наркотического средства, изъятого по месту её жительства.
Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., выступление осужденной Тимошиной В.Л. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Дайнеко Е.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и доводы кассационного представления, мнение прокурора Мусина Р.Р., поддержавшего доводы кассационного представлении и полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора г.Магадана Бабич А.В. ставит вопрос об изменении приговора суда, обосновывая свои доводы тем, что выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам уголовного дела, в связи с чем судом был неправильно применен уголовный закон и назначено несправедливое наказание.
Не оспаривая выводов суда о виновности Тимошиной В.Л. в части осуждения по факту приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, ссылается на установленные судом обстоятельства сбыта наркотических средств З.И.С., Л.М.С., С.А.В. 10 марта, 30 марта и 19 апреля 2010 года соответственно, считает, что действия Тимошиной В.Л. подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В связи с переквалификацией действий осужденной Тимошиной В.Л. назначенное ей наказание не может быть признано справедливым и подлежит снижению.
В кассационной жалобе осужденная Тимошина В.Л., не соглашаясь с приговором, считает его чрезмерно суровым, просит отменить по основаниям, предусмотренным ст.379 УПК РФ, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.
В обоснование доводов указывает, что наркотик приобрела для личного употребления; С.А.В. и З.И.С. наркотик не сбывала. Считает, что З.И.С. оговорил ее с целью скрыть свою причастность к приобретению и сбыту наркотических средств, а также с целью скрыть истинного «поставщика» и свои связи в незаконном обороте наркотиков.
Также утверждает, что в ходе личного досмотра оперативный сотрудник наркоконтроля М. подкинул в карман её шубки наркотики.
Указывает, что в ходе обыска в её жилище, она призналась в том, что хранит наркотики для своего личного потребления, при этом показала место хранения. Однако судом её действия по добровольной выдаче наркотических средств во внимание не приняты и оценка этому обстоятельству в приговоре суда не дана.
В кассационной жалобе и дополнении к ней, поданной в интересах осужденной Тимошиной В.Л., адвокат Дайнеко Е.А. полагает, что приговор суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания.
В обоснование доводов указывает, что в приговоре не дана оценка тому обстоятельству, что перед началом производства обыска по месту жительства Тимошиной, последняя сообщила о незаконно хранящихся в квартире наркотических средствах и добровольно их выдала и указала на лицо у которого она приобрела наркотические средства.
Считает, что суд при таких обстоятельствах должен был освободить Тимошину от уголовной ответственности на основании примечания к приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст.228 УК РФ.
Обращает внимание, что судом исследованы вступившие в законную силу приговоры в отношении З.И.С., С.А.В. и Д.Ю.А., согласно которым З.И.С. и С.А.В. приобрели наркотические средства соответственно 10 марта и 19 апреля 2010 года у лица, материалы, в отношении которого выделены в отдельное производство.
Оспаривает законность проведения личного досмотра Тимошиной, поскольку последней не предлагалось выдать имеющиеся у нее предметы, запрещенные к гражданскому обороту.
Кроме того, суд, по его мнению, в нарушение требований ст.281 УПК РФ огласил показания свидетелей Л.М.С. и С.А.В.
Также считает, что назначенное Тимошиной наказание является несправедливым и чрезмерно суровым.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда в отношении Тимошиной В.Л. как обвинительный постановлен правильно.
Выводы суда о виновности Тимошиной В.Л. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованием ст.17, 88 УПК РФ.
Несмотря на частичное признание вины, допрошенная в качестве подозреваемой Тимошина В.Л. не отрицала причастность к незаконному обороту наркотических средств и показала, что с марта 2010 года употребляет наркотики. Находясь у своего знакомого Л.М.С. М., познакомилась с парнем по имени Д., который предложил ей приобрести, имеющиеся у него наркотики - 10 грамм амфетамина - «спиды», по цене 1500 рублей за грамм. Она согласилась приобрести наркотик «под реализацию». Наркотик расфасовала в 25 пакетикови стала хранить дома в морозильной камере холодильника. 30 марта 2010 приехал Л.М.С., который попросил дать ему один пакетик амфетамина, а также гашишное масло. Поскольку между ними сложились близкие отношения, она отдала Л.М.С. один пакетик амфетамина и немного гашишного масла в обертке от пачки сигарет. Позже она узнала, что Л.М.С. был задержан сотрудниками нарконтроля. 19 апреля 2010 года её задержали, в ходе обыска в квартире она добровольно указала, что пакетики с амфетамином находятся в холодильнике.
Допрошенная в качестве обвиняемой 30 августа 2010 года в ходе предварительного следствия Тимошина В.Л. в присутствии адвоката показала, что приобрела и хранила как амфетамин, так и МДМА, изъятый у нее в ходе личного досмотра. ( т.3 л.д.162-164)
Судом в приговоре дана оценка показаниям осужденной, проверена её версия о том, что наркотическое средство МДМА, обнаруженное в ходе личного досмотра подкинуто ей сотрудником наркоконтроля. Данное утверждение осужденной обоснованно признано несостоятельным. Судом правильно указано, что показания Тимошиной даны в присутствии адвоката, каких-либо замечаний относительно протоколов её допроса не поступало, осужденной была разъяснена возможность использования её показаний в качестве доказательств по делу, а также право не свидетельствовать против себя.
Кроме того, показания осужденной о хранении наркотического средства МДМА согласуются с другими доказательствами - показаниями в суде свидетеля Н.И.И., которая пояснила обстоятельства проведения личного досмотра задержанной Тимошиной В.Л.. Пояснив, что в присутствии понятых А. и Ж., предложила Тимошиной выдать имеющиеся у нее запрещенные предметы, но последняя ничего не выдала. Проведя досмотр, в левом кармане шубки у Тимошиной был обнаружен прозрачный пакетик с наркотическим средством. Свидетели Ж. и А. – понятые, в суде подтвердили показания свидетеля Н.И.И..
Показания свидетелей Н.И.И., А. и Ж. опровергают доводы адвоката о незаконности проведения личного досмотра Тимошиной.
Согласно показаниям в судебном заседании свидетеля З.И.С., последний с Тимошиной знаком с 2005 года, между ними сложились приятельские отношения. От Тимошиной он узнал, что она занимается продажей наркотиков и у нее можно купить гашишное масло и «спиды». «Спиды» она продавала по цене 2000-2500 рублей за 1 грамм, а гашишное масло по цене 1000-1500 за миллилитр. 10 марта 2010 года он по просьбе своей знакомой Д.Ю.А. приобрел у Тимошиной 2 мл. гашишного масла и полграмма «спидов» на сумму 3000 рублей.
Доводы об оговоре Тимошиной свидетелем З.И.С. были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.
Свидетель Д.Ю.А., участвующая в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении З.И.С. показала, что она обратилась к З.И.С. с целью покупки у него наркотического средства гашишного масла и амфетамина. Ей известно, что З.И.С. приобретал наркотики у девушки по кличке «...». 10 марта 2010 года З.И.С. назначил ейвстречу в г. Магадане, по ул. ..., дом ... (по месту жительства Тимошиной), где она приобрела у З.И.С. за 3000 рублей гашишное масло и «спиды».
Показания свидетеля З.И.С. и Д.Ю.А. объективно подтверждаются последовательными и детальными показаниями свидетелей обвинения Б.А.В. - понятой, О.Е.И., М.И.Н..- работников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, согласуются между собой и с другими доказательствами: заключениями экспертов, протоколами следственных действий и материалами оперативно-розыскных мероприятий.
Кроме того, согласно заключению экспертов №... от 11 июня 2010 года смесь, содержащая наркотическое средство - амфетамин ( фенамин), изъятая 10 марта 2010 года в ходе личного досмотра Д.Ю.А. и смесь, содержащая наркотическое средство – амфетамин, изъятая 19 апреля 2010 года в ходе обыска в жилище Тимошиной В.Л. могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента ( т.3 л.д.52-57).
Вина осужденной Тимошиной В.Л. в незаконном обороте наркотических средств подтверждается также показаниями свидетеля С.А.В., данных им в ходе предварительного следствия о том, что он знаком с Тимошиной В. около 3-4 лет. Примерно в феврале – марте 2010 года узнал, что она занимается продажей наркотиков, а именно «спидов». При встрече с Тимошиной последняя пояснила, ему, что если возникнет необходимость в наркотиках, то он может к ней обращаться. Он покупал у Тимошиной «спиды» около 5-6 раз, в том числе и 19 апреля 2010 года.
Из показаний свидетеля Л.Б.В. – оперативного сотрудника РУ ФСКН РФ по Магаданской области следует, что 30 марта 2010 года в ходе личного досмотра у Л.М.С. были обнаружены наркотические средства – амфетамины и гашишное масло. В ходе опроса Л.М.С. пояснил, что гашишное масло он купил у своей знакомой по имени Валентина. 19 апреля был задержан С.А.В., у которого было обнаружено наркотическое средство МДМА. В ходе разговора С.А.В. пояснил, что приобрел этот наркотик у своей знакомой Тимошиной В.. В этот же день была задержана Тимошина, у которой в ходе личного досмотра был обнаружен пакетик с наркотическим средством МДМА. Впоследствии на основании постановления суда, был проведен обыск по месту жительства Тимошиной, где в морозильной камере были обнаружены и изъяты более двадцати пакетиков с порошкообразным веществом, как позже установлено, амфетамином.
Кроме того, согласно выводам экспертов, изложенных в заключениях № ... от 24 мая 2010 года, №... от 04 мая 2010 года, №... от 09 июня 2010 года вещество массой 2,54 грамма, изъятое у Тимошиной В.Л. в ходе её личного досмотра 19 апреля 2010 года, является наркотическим средством – МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) (т.2 л.д.226-229); вещество, массой 0,87 грамма, изъятое 19 апреля 2010 года в ходе личного досмотра С.А.В., также является наркотическим средством МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) (т.2 л.д.243-247); МДМА массой 0,87 грамма, изъятый 19 апреля 2010 года у С.А.В. и МДМА массой 2,54 грамма, изъятый 19 апреля 2010 года в ходе личного досмотра Тимошиной В.Л. могли ранее составлять единую массу ( т.3 л.д.66-70).
Виновность осужденной также подтверждается и другими исследованными доказательствами, каждому из которых дана оценка в приговоре, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.
При этом суд, как предусмотрено ст.307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания свидетелей Л.М.С., Панченко. Указанные показания судом оглашены в ходе судебного заседания и оценены в приговоре в соответствии с законом и во взаимосвязи с другими доказательствами по делу.
Доводы кассационной жалобы о необоснованном оглашении показаний свидетелей С.А.В. и Л.М.С. не могут быть признаны состоятельными, поскольку из протокола судебного заседания усматривается, что сторона защиты не возражала против оглашения показаний свидетеля Л.М.С. (т.4 л.д.234). Относительно оглашения судом показаний свидетеля С.А.В., то судом принимались исчерпывающие меры по вызову указанного свидетеля в суд, что подтверждается постановлениями о приводе, рапортами судебных приставов, телефонограммами. Поскольку место пребывания свидетеля установлено не было, то суд, руководствуясь положениями п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ, обоснованно огласил показания указанного свидетеля. (т.4 л.д.81,84,86,115,116).
Таким образом, на основе проверенных и оцененных доказательств судом установлено, что Тимошина В.Л., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств лицам, употребляющим наркотические средства приобрела у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее 1,14 грамма, смесь 9,505 грамма, содержащую наркотическое средство – амфетамин (фенамин) массой не менее 2,3283 грамма и наркотическое средство – МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 3,41 грамма, которые обратила в свою собственность и стала незаконно хранить в целях последующего сбыта, о чем свидетельствует то обстоятельство, что Тимошина все наркотические средства расфасовала в удобные упаковки – шприц, полимерные пакеты. В последующем стала сбывать данные наркотические средства своим (наркоупотребляющим) знакомым – З.И.С., Л.М.С., С.А.В., которые в свою очередь знали (согласно их показаниям), что у Тимошиной можно приобрести наркотик и неоднократно к ней обращались за этим.
Суд правильно указал в приговоре, что об умысле именно на незаконный сбыт наркотического средства объективно свидетельствует значительное количество наркотического средства, изъятого в ходе осмотра у осужденной в жилище, характерная упаковка (целлофановые пакетики с застежками) и расфасовка приблизительно одинаковым весом, удобным для реализации. В судебном заседании осужденная Тимошина не отрицала, что приобрела наркотическое средство и хранила его дома, расфасовав по пакетикам. Свидетели З.И.С. и С.А.В. показали, что неоднократно приобретали у Тимошиной В.Л. наркотические средства.
Таким образом, установленные судом первой инстанции обстоятельства совершения Тимошиной преступлений свидетельствуют о том, что при реализации наркотических средств осужденнаядействовала с единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всего имевшегося у неё наркотического средства в особо крупном размере.
Судебная коллегия не находит оснований согласиться с квалификацией действий осужденной как оконченный сбыт наркотических средств по эпизодам (10 марта 2010 года (З.), 30 марта 2010 года (Л.), 19 апреля 2010 года (С.)), поскольку наркотические средства были своевременно изъяты из незаконного оборота ввиду того, что лица, купившие их (З.И.С., сбывший наркотик Д.Ю.А. в рамках оперативно-розыскного мероприятия; Л.М.С., С.А.В.) были задержаны непосредственно после приобретения наркотика.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года №14 в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющегося у него наркотического средства, содеянное подлежит квалификации как неоконченное единое преступление.
С учетом изложенного, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильном применением уголовного закона, а все преступные действия осужденной Тимошиной В.Л. подлежат квалификации по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств уголовного дела, судебная коллегия не находит оснований согласиться с доводами кассационного представления об отдельной квалификации действий осужденной по фактам сбыта 10 марта 2010 года, 30 марта 2010 года и 19 апреля 2010 года – как покушения на незаконный сбыт в крупном размере.
Нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы осужденной и защитника Дейнеко о прекращении уголовного дела в связи с добровольной выдачей Тимошиной наркотических средств при обыске в её квартире.
Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года №14 добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.Как установлено судом и усматривается из материалов уголовного дела, выдача наркотического средства Тимошиной происходила во время производства обыска в её квартире, после предложения сотрудника правоохранительного органа сдать имеющиеся у нее наркотические средства.
Доводы осужденной о квалификации её действий как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта были предметом исследования и оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены как безосновательные и опровергающиеся совокупностью доказательств, исследованных судом, о чем в приговоре имеются мотивированные суждения.
Доводы адвоката Дайнеко Е.А. о том, что в отношении свидетелей Д.Ю.А., З.И.С. и С.А.В. постановлены обвинительные приговоры, которые вступили в законную силу, не опровергают доказанность вины осужденной Тимошиной В.Л. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Что касается остальных доводов о доказанности её вины, содержащихся в кассационной жалобе осужденной, то они были предметом тщательной проверки в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными по основаниям изложенным в приговоре.
При назначении наказания Тимошиной В.Л. судебная коллегия принимает во внимание положения ст.6,60 УК РФ и учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновной и все конкретные обстоятельства дела в их совокупности.
Нарушений закона, являющихся основанием для отмены приговора суда, о чем поставлен вопрос в кассационных жалобах, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Магаданского городского суда от 17 декабря 2010 года в отношении Тимошиной В.Л. изменить :
Действия Тимошиной В.Л. квалифицированные по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 10 марта 2010 года); по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 30 марта 2010 года); по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта 19 апреля 2010 года), квалифицировать по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматьсяопределенной деятельностью, без штрафа.
-Исключить назначение ей наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.
В остальной части этот же приговор оставить без изменений, кассационное представление заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационные жалобы осужденной Тимошиной В.Л. и адвоката Дайнеко Е.А. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского областного судаИ.Е. Бесчастная