Судья Кириллова Е.С. Дело № 22-144/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан 16 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего: Нестеренко Т.Н.,
судей: Бесчастной И.Е., Радченко Л.Ф.,
при секретаре: Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Тменова А.П. на приговор Магаданского городского суда от 01 декабря 2010 года, которым
Тменов А.П., ..., не судимый,
осужден:
- по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Г.М.Ю. - 05 июля 2010 года ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы;
- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Е.И.С. - 05 июля 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы;
- по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства А.Е.А..- 05 июля 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы;
- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Г.Л.М. 05 июля 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы.
- по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа, без ограничения свободы;
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 01 декабря 2010 года.
В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 06 июля 2010 года по 30 ноября 2010 года.
С осужденного Тменова А.П. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме ... рубля ... копейки, затраченные на оплату труда адвоката в ходе предварительного следствия.
Решен вопрос в части вещественных доказательств.
Тменов А.П. признан виновным и осужден за четыре эпизода незаконного сбыта 05 июля 2010 года наркотических средств - героина лицам, употребляющим наркотические средства Г.М.Ю., А.Е.А., Е.И.С. Г.Л.М.., а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Все преступления совершены Тменовым А.П. в г. Магадане 05 июля 2010 года, при обстоятельствах изложенных судом в приговоре.
В судебном заседании Тменов А.П. вину не признал.
Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., пояснения осужденного Тменова А.П., принимавшего участие в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи и поддержавшего доводы своих кассационных жалоб, выступление адвоката Харламовой И.Е., поддержавшей доводы кассационных жалоб осужденного, мнение прокурора Мусина Р.Р., поддержавшего доводы кассационного представления и частично доводы кассационных жалоб и полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Вкассационном представлении и.о. заместителя прокурора г.Магадана А.В.Бабич считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и несправедливостью назначенного наказания.
В обоснование доводов представления указывает, что судом в основу обвинения Тменова по фактам сбыта наркотических средств Г.М.Ю., Е.И.С., А.Е.А. положены показания свидетеля К.Ф.Ю., акты медицинского освидетельствования Г.М.Ю., Е.И.С., А.Е.А.. Однако указанные доказательства являются косвенными и прямо не подтверждают факт незаконного сбыта наркотика именно Тменовым указанным лицам. Обращает внимание на то, что суд установил, что А.Е.А., Г.М.Ю., Е.И.С. эпизодически употребляют героин на протяжении длительного периода времени.
Полагает, что доказательства, на которые ссылается суд в приговоре по эпизодам незаконного сбыта А.Е.А. и Е.И.С., не могут быть признаны достаточными для признания Тменова виновным в незаконном сбыте наркотических средств указанным лицам. В связи с чем делает вывод, что судом не опровергнуты доводы осужденного Тменова о непричастности к сбытам наркотических средств Г.М.Ю., Е.И.С., А.Е.А. и полагает, что указанные эпизоды подлежат исключению из объема обвинения.
Осуждённый Тменов А.П.в своейкассационной жалобе и дополнениях к ней считает приговор суда незаконным и необоснованны, ставит вопрос об отмене приговора, в связи с нарушением норм уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.
В обоснование доводов жалобы указывает, что судом нарушен принцип состязательности сторон, суд принял во внимание только доказательства, представленные стороной обвинения и необоснованно отвергнул доказательства стороны защиты. Указывает на свою непричастность к незаконному сбыту наркотических средств.
Излагает свою версию произошедших 05 июля 2010 года событий. Указывает, что Г.М.Ю. пришел к нему домой с целью договориться о встрече в клинике «Мир здоровья» для примерки зубного протеза, при этом Г.М.Ю. уже находился в состоянии наркотического опьянения.
Героин, который они употребили в клинике, принадлежал Г.М.Ю., последний хранил его по месту своей работы. Однако в ходе предварительного следствия ни в клинике, ни в квартире Г.М.Ю. обыск не производился, его (Г.М.Ю.) причастность к сбыту наркотических средств не проверялась. Полагает, что сотрудники наркоконтроля умышленно не предприняли мер направленных на выявление Г.М.Ю., как сбытчика наркотических средств.
Оспаривает правдивость показаний свидетелей Г.Л.М. и Е.И.С., считает, что доказательств его вины в незаконном сбыте наркотика указанным лицам не имеется. Свидетель Г.Л.М. длительное время употребляет различные наркотические средства в связи с чем не мог адекватно воспринимать и тем более помнить происходящие события. Обращает внимание, что медицинское освидетельствование свидетеля Е.И.С. произведено спустя 4 дня, после его (Тменова) ареста.
Указывает, что в ходе предварительного следствия он намерено оговорил себя, давая показания о том, что угощал А.Е.А. героином, так как не хотел обвинять последнюю в краже наркотика. При этом ссылается также на показания А.Е.А. в заседании суда.
В связи с изложенным, делает вывод, что эпизоды сбыта наркотических средств Г.Л.М., Е.И.С. и А.Е.А. подлежат исключению из объема обвинения за недоказанностью.
Оспаривает показания свидетеля К.Ю.Ф., считает, что указанный свидетель оговорил его, с целью обеспечить себе отъезд в г. Краснодар.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно.
Несмотря на отрицание вины в сбыте наркотических средств осужденным Тменовым А.П., его виновность в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере установлена и объективно подтверждается показаниями свидетеля Г.М.Ю., принявшего участие в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, показаниями свидетелей - понятых О.В.С., Б.Б.З. об обстоятельствах проведения и составления процессуальных документов; актом осмотра и вручения денежных купюр в сумме 6000 рублей Г.М.Ю. и протоколом личного досмотра Г.М.Ю., а также протоколом личного досмотра Тменов А.П., в ходе которого у него были изъяты денежные средства в сумме 24000 рублей, в том числе и 6000 рублей, переданные Г.М.Ю. в ходе оперативно-розыскного мероприятия (т.1 л.д.20-21,109-112). Заключением эксперта №... от 23 июля 2010 года, согласно которому вещество, изъятое 05 июля 2010 года в ходе осмотра Г.М.Ю. является наркотическим средством «героин (диацетилморфин)» массой 0,51 грамма ( т.1 л.д. 101-107). Распечатками телефонных соединений между Тменовым и Г.М.Ю. ( т.1 л.д.127-128) и иными материалами подтверждающими законность и обоснованность проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного Тменова А.П.
Так, из показаний свидетеля Г.М.Ю. в суде следует, что он около 20 лет знаком с Тменовым. Около 5-ти лет назад стал употреблять героин. Наркотик регулярно покупал у Тменова. Утром 05 июля 2010 года он приехал к Тменову и попросил у него разовую дозу наркотика. Тменов в это время готовил героин для собственного употребления и дал ему (Г.) шприц с героином, который он (Г.) тут же употребил. Выходя из квартиры Тменова, в подъезде, его задержали сотрудники наркоконтроля и отвезли на освидетельствование. В этот же день он добровольно изъявил желание принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Тменова, с целью изобличения последнего.
Суд обоснованно признал показания свидетеля Г.М.Ю. правдивыми и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку каких-либо оснований для оговора Г.М.Ю. Тменова судом установлено не было. Показания указанного свидетеля согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе и материалами проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Тменова.
Факт употребления 05 июля 2010 года Г.М.Ю. героина подтверждается и протоколом его медицинского освидетельствования, проведенного в этот же день, согласно которому у Г.М.Ю. установлен факт употребления «опиатов» (т.1 л.д. 88-89).
Судебная коллегия также не находит оснований для исключения из обвинения Тменова А.П. эпизодов сбыта наркотического средства- героина 05 июля 2010 года Е.И.С., А.Е.А., Г.Л.М., поскольку виновность осужденного подтверждается исследованными судом доказательствами, признанными допустимыми и соответствующими требования ст.88 УПК РФ.
Так из показаний самого осужденного Тменова А.П., допрошенного в ходе предварительного следствия усматривается, что когда А.Е.А. 05 июля 2010 года пришла к нему домой, он угостил её героином, сколько было героина, не помнит, но меньше полграмма, при нем она героин не употребляла, забрала и ушла. Свою вину в том, что угостил А.Е.А. признает полностью. (т.2 л.д.140-142).
Тот факт, что впоследствии осужденный отказался от этих показаний, пояснив, что не хотел плохо отзываться об А.Е.А., так как она взяла у него наркотик без разрешения, не ставит под сомнение правдивость показаний Тменова. Как следует из материалов уголовного дела, осужденный Тменов показания дал спустя непродолжительное время после его задержания, в присутствии адвоката Х.И.Е., которая защищала его в ходе всего предварительного следствия и в суде. Кроме того, из показаний самой А.Е.А. также следует что, придя к Тменову, последний угостил её наркотиком, который она употребила на водохранилище. В квартире в это время находился К.Ф.Ю. Федор. ( т.1 л.д. 230). Тот факт, что в ходе судебного заседания А.Е.А. изменила свои показания, пояснила, что оговорила Тменова, получил оценку суда первой инстанции. Показания А.Е.А. в суде признаны неубедительными, суд обоснованно расценил изменение показаний свидетеля как желание смягчить ответственность Тменова, поскольку между ними сложились близкие приятельские отношения.
Из показаний свидетеля Е.И.С. следует, что 05 июля 2010 года он созвонился с Тменовым, у которого примерно раз в неделю покупал героин. В период с 12 до 13 часов он приехал к Тменову, где за 3000 рублей приобрел грамм героина, который употребил в подъезде дома. У Тменова дома находился К.Ю.Ф. Ф..
Показания данного свидетеля объективно подтверждаются распечаткой телефонных соединений (т.1 л.д.127-128); медицинским освидетельствованием Е.И.С., согласно которому у последнего обнаружен факт употребления «опиатов» (т.1 л.д.78). Каких-либо данных опровергающих показания свидетеля или указывающих на заинтересованность данного свидетеля в материалах дела не имеется.
Показания как А.Е.А., так и Е.И.С. согласуются с показаниями свидетеля К.Ф.Ю., который показал, что ему известно, что Тменов употребляет героин и продает его. 05 июля 2010 года в дневное время к Тменову заходили три парня В., В-а, М. и девушка по имени Ж.. ( т.1 л.д.170-172).
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного на его причастность к незаконному обороту наркотических средств указывает тот факт, что на предметах, изъятых при проведении обыска в жилище Тменова А.П. на пустом полиэтиленовом пакетике, двух фрагментах ваты, металлической ложке, пластиковой ложке электронных весах, механических весах, медицинских одноразовых шприцах с иглами выявлены следовые количества наркотического средства героин. ( т.2 л.д.62-72)
Согласно заключению судебно-наркологической экспертизы №97 от 27 июля 2010 года Тменов А.П. страдает наркоманией, вследствие употребления опиатов. (т.1 л.д.94). В наркологическом диспансере состоит на учете с 1999 года с диагнозом «Опийная наркомания» ( т.2 л.д.207).
Вопреки доводам осужденного Тменова А.П. его вина в сбыте наркотического средства - героина Г.Л.М. подтверждается показаниями Г.Л.М., пояснившего, что он находился в клинике «Мир здоровья», проснувшись увидел, что в кабинете находятся Г.М.Ю. и Тменов. Он видел, как А. разделил порошок на несколько частей. Потом увидел шприцы и понял, что Тменов делил наркотик - героин. Г.М.Ю. и Тменов стали употреблять героин, ему Тменов указал на стол, где оставался лежать шприц с наркотиком. Он согласился и употребил наркотик. Аналогичные показания об обстоятельствах употребления наркотика Г.Л.М. 05 июля 2010 года в клинике «Мир здоровья» дал и свидетель Г.М.Ю., подтвердив их и в ходе очной ставки, проведенной между Г.М.Ю. и Тменовым. Согласно акту о медицинском освидетельствовании у Г.Л.М. был установлен факт употребления опиатов.
Доводы осужденного о том, что Г.Л.М. длительное время употребляет наркотики, в связи с чем не может хорошо помнить происходившие события являются неубедительными, поскольку показания Г.Л.М. об обстоятельствах употребления им наркотического средства согласуются с показаниями свидетеля Г.М.Ю., так же присутствующего в это время в клинике.
Оснований для прекращения уголовного дела по фактам сбыта наркотических средств 05 июля 2010 года Г.М.Ю., А.Е.А., Е.И.С., Г.Л.М., как о том ставится вопрос в кассационных жалобах осужденного, не имеется. Не усматривает судебная коллегия также оснований для прекращения уголовного дела по эпизодам сбыта наркотического средства А.Е.А., Г.М.Ю. и Е.И.С. по доводам кассационного представления.
Под сбытом наркотических средств, применительно к ст.228.1 УК РФ следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, а именно продажу, дарение, обмен, выплату долга, дачу взаймы и иные способы реализации.
Из материалов уголовного дела следует, что Г.М.Ю., как лицо ранее неоднократно приобретавшее наркотические средства у Тменова, согласился провести у него очередную покупку героина под контролем сотрудников милиции в этот же день 05 июля 2010 года.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Тменова после задержания сотрудниками наркоконтроля днем - 05 июля 2010 года Г.М.Ю. и проведенным медицинским освидетельствованием, установившим факт употребления Г.М.Ю. опиатов, проведение проверочной закупки у Тменова в этот же день соответствовало целям, установленным Федеральным законом «Об оперативно розыскной деятельности» и было направлено на выявление у Тменова умысла именно на сбыт наркотических средств.
Доводы осужденного о непроведении в квартире Г.М.Ю. и клинике «Мир здоровья» обыска не опровергают доказанность вины Тменова А.П. в совершенных им преступных деяниях. Кроме того, в соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Обвиняемым по данному уголовному делу является Тменов А.П., а не Г.М.Ю.
В соответствии с требованиями ст.ст.88,87 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, имеющиеся по делу доказательства. В описательно-мотивировочной части приговора судом приведены все основания, по которым он указывает, какие доказательства он принимает как допустимые и имеющие значения для разрешения данного уголовного дела, а какие отвергает, как недостоверные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает, в связи с чем доводы кассационных жалоб осужденного следует признать несостоятельными.
Согласно протоколу судебного заседания судом в полной мере соблюдены положения ст.15 УПК РФ, исследованы все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, разрешены ходатайства.
Доводы осужденного о его невиновности были должным образом проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными, по мотивам, изложенным в мотивировочной части приговора. Каких-либо оснований не согласиться с выводами суда не имеется.
Кроме того, практически все доводы осужденного, изложенные им в своих кассационных жалобах, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана обоснованная оценка, не согласиться с которой судебная коллегия не находит оснований.
В тоже время, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в части юридической оценки действий осужденного Тменова А.П., данной судом первой инстанции и квалифицировать все его действия как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В соответствии с ч.1 ст.17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было освобождено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного Кодекса.
Таким образом, исходя из смысла уголовного закона совокупность преступлений по сбыту наркотического средства образуют такие действия виновного, которые совершены, как правило в разное время при отсутствии единого умысла на сбыт всего наркотического средства.
Как усматривается из предъявленного Тменову обвинения, установлено в ходе рассмотрения дела судом и отражено в приговоре, умыслом Тменова охватывался незаконный сбыт всего имеющегося у него наркотического средства не менее 0,51 грамма героина. Соответственно действия осужденного в отношении одного и того же объекта посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные с единой целью и мотивами не образуют совокупности преступлений, а являются единым продолжаемым преступлением и охватываются составом преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
При назначении наказания Тменову А.П. судебная коллегия принимает во внимание положения ст.6,60 УК РФ и учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного его состояние здоровья и все конкретные обстоятельства дела в их совокупности.
Нарушений закона, являющихся основанием для отмены приговора суда, о чем поставлен вопрос в кассационных жалобах, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Магаданского городского суда от 01 декабря 2010 года в отношении Тменов А.П. изменить :
Действия Тменова А.П. квалифицированные по ч.1 ст.228-1 УК РФ по четырем эпизодам сбыта наркотического средства 05 июля 2010 года Г.М.Ю., А.Е.А., Е.И.С., Г.Л.М. квалифицировать по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа
и ограничения свободы.
-Исключить назначение наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.
В остальной части этот же приговор оставить без изменений, кассационное представление заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационные жалобы осужденного Тменова А.П. - без удовлетворения.
Председательствующий : подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского областного суда И.Е. Бесчастная