Судья Беляева И.И. Дело № 22-209/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 16 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Лапшина П.В.
судей Степиной М.П. и Кириенко Ю.Ф.,
при секретаре Климовой Т.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ю.В.Савченко на приговор Омсукчанского районного суда Магаданской области от 27 января 2011 года, которым
Григорьев М.Н., ..., ранее не судимый,
осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 2500 рублей;
- по ч.1 ст.222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев без штрафа;
- по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа и ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений по ч.1 ст.158, ч.1 ст.222, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения окончательно определено Григорьеву М.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы, и штрафа в размере 2500 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Назначенное наказание в виде штрафа по ч.1 ст.158 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно.
Григорьев М.Н. взят под стражу в зале судебного заседания, срок наказания постановлено исчислять с 27 января 2011 года.
Постановлено меру пресечения Григорьеву М.Н. до вступления приговора в законную силу оставить прежнюю - заключение под стражу.
С осужденного Григорьева М.Н. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в размере ... рублей ... копеек.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Степиной М.П., мнение прокурора Рычкова Ю.Г. частично поддержавшего кассационное представление, а также полагавшего, что приговор суда в части осуждения Григорьева М.Н. по ч.1 ст.222 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, пояснения адвоката Божич Ж. В. полагавшей, что кассационное представление удовлетворению не подлежит, судебная коллегия
установила:
Григорьев М.Н. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества; в незаконном приобретении, хранении боеприпасов; в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Преступления совершены в начале июня 2005 года (приобретение и хранение боеприпасов), 19 ноября 2009 года (кража), в начале июня 2010 года (приобретение и хранение наркотических средств), 25 сентября 2010 года (покушение на сбыт наркотических средств) в пос...., Магаданской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Григорьев М.Н. вину в совершении преступлений признал в полном объеме.
В кассационном представлении государственный обвинитель Савченко Ю.В., не оспаривая виновность и квалификацию действий Григорьева,просит приговор отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора.
В обоснование указывает, что суд нарушил порядок назначения наказания, сложив на основании ч.3 ст.69 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначенное по ч.1 ст.222, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и наказание в виде штрафа назначенное по ч.1 ст.158 УК РФ.
Также считает наказание, назначенное по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ чрезмерно мягким, поскольку сбыт наркотиков представляет особую общественную опасность.Полагает, что оснований для применения ст.64 УК РФ не имелось, решение в данной части не мотивировано, указанные судом обстоятельства не признаны исключительными. Суд в нарушение норм уголовного закона при назначении наказания с применением ст.64 УК РФ сослался на те же смягчающие обстоятельства, что и при назначении наказания по правилам ст.62 УК РФ.
Указывает, что в нарушение п.3 ст.304 УПК РФ, суд в вводной части приговора не указал в качестве государственного обвинителя прокурора района Безменова П.В. и в качестве защитника адвоката Голованова М.В., при этом в мотивировочной части приговора не указано, что помимо адвоката Голованова М.В. защиту осужденного осуществляла адвокат Баязитова В.А.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия полагает, что приговор как обвинительный в части совершения преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, постановлен правильно.
Вина Григорьева М.Н. в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам доказана материалами дела и подтверждается собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.
Так, вина подсудимого Григорьева М.Н. в совершении им хищения чужого имущества подтверждается: его собственными признательными показаниями, согласно которым 19 ноября 2009 года из подъезда дома №... по ул.... в пос.... он похитил шесть светильников; показаниями потерпевшего Б.И.В. и свидетеля Т.И.В. из которых следует, что в подъезде дома №... по ул.... в пос.... в 2008 году было установлено шесть новых светильников ЛПБ 31-11, принадлежащих муниципальному образованию «п.Омсукчан», которые впоследствии были похищены. Факт отсутствия светильников в подъезде зафиксирован протоколом осмотра места происшествия от 15 декабря 2009 года и фототаблицей к нему(т.1 л.д.38-41, 42-45); из протокола обыска следует, что в квартире Григорьева М.Н. были обнаружены и изъяты два светильника ЛПБ 31-11 в комплекте с лампами (т.2 л.д.100-104, 105-106); согласно заключению судебно-товароведческой экспертизы №... от 12 марта 2010 года, стоимость 6 светильников ЛПБ 31-11 с лампами составляла 430 руб. 13 коп. за единицу ( т.1 л.д.124).
Таким образом, основываясь на тщательном анализе собранных по делу доказательств, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного Григорьевым М.Н. преступления.
Виновность Григорьева М.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка как допустимым и достоверным.
Так, в судебном заседании подсудимый Григорьев М.Н. пояснил, что в начале июня 2010 года его знакомый Д.М. принес к нему домой смесь табака с гашишным маслом и оставил ему для личного употребления, указанную смесь он(Григорьев) употреблял совместно с П.О.М., 25 сентября 2010 года по просьбе последней, он (Григорьев) сбыл указанную смесь, продав ее П.О.М. за деньги, 15 октября 2010 года сотрудники милиции в ходе обыска изъяли у него остатки гашишного масла в 4 шприцах, металлической банке и пластиковом контейнере.
Согласно показаниям свидетеля П.О.М., данным на предварительном следствии и обосновано признанными судом достоверными 25 сентября 2010 года в ходе проверочной закупки она приобрела у Григорьева М.Н. за деньги в сумме 2400 рублей пакетик с веществом темно-зеленого цвета.
Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия подтверждаются показаниями оперативных сотрудников К.А.В., З.Н.М., понятых Б.М.В., Е.Т.П., допрошенных в качестве свидетелей.
Согласно протоколу обыска от 15 октября 2010 года, в квартире Григорьева М.Н. обнаружено и изъято вещество, находившееся в виде наслоений на внутренней поверхности шприцев в количестве 4 штук, а также металлической банки и полимерного контейнера.
Из заключений экспертиз №... и №... от 2 ноября 2010 года следует, что вещество, выданное П.О.М., является маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0, 533г., вещество, изъятое из квартиры Григорьева М.Н. является маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0, 060г.
Суд всесторонне и полно проанализировал исследованные доказательства, оценил их в совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Григорьева М.Н. в совершении указанных выше преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах и дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по ч.1 ст.158, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Федеральным законом от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения и дополнения, в частности ст. 158 УК РФ изложены в новой редакции.
В связи с этим, действия Григорьева М.Н., связанные с хищением чужого имущества, подлежат переквалификации с ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г.) на ч.1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), судебная коллегия, руководствуясь ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ назначает Григорьеву наказание в виде штрафа в размере 2500 рублей.
Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор суда в части признания Григорьева М.Н. виновным по ч.1 ст.222 УК РФ подлежащим отмене с прекращением дела за отсутствием в деянии состава преступления.
Как установлено судом и указано в приговоре, в начале июня 2005 года Григорьев М.Н. около дома ... по ул.... пос.... Магаданской области нашел один патрон калибра 7.62 х 39 мм., который по заключению эксперта является боеприпасом к нарезному охотничьему огнестрельному оружию, принес его домой и незаконно хранил в квартире. Указанный патрон был обнаружен и изъят 15 октября 2010 года во время обыска.
В соответствии с ч. 2 ст.14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Признавая Григорьева М.Н. виновным в незаконных приобретении и хранении боеприпаса - единичного патрона калибра 7,62 мм, суд не дал оценки тому обстоятельству, что сведений о наличии у Григорьева М.Н. оружия в материалах дела не имеется, патрон он приобрел (нашел) случайно, хотел сделать из него брелок (т.3 л.д.145), то есть не придавал никакого значения его нахождению (хранению) в своей квартире.
Кроме того, суд в приговоре не привел данных, свидетельствующих о том, что Григорьев М.Н. своими действиями причинил вред или создал угрозу причинения вреда личности, обществу или государству.
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене с прекращением дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ осужденные в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления) имеют право на реабилитацию.
Согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2008 N 28 (ред. от 30.06.2009) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций" при наличии предусмотренных законом оснований для реабилитации суд второй инстанции обязан в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ в резолютивной части решения признать за оправданным либо лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено, право на реабилитацию и направить реабилитированному извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.
Кроме того, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.
В соответствии с положениями ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК РФ в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.
Как установлено судом, Григорьев М.Н. в начале июня 2010 года, находясь в квартире ... д.... по пер.... в пос...., Магаданской области, получил от лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), массой 0, 593 грамма и незаконно хранил его, пока 25 сентября 2010 года не сбыл указанный наркотик П.О.М., выступавшей в роли покупателя в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которая в этот же день выдала наркотическое средство массой 0,533 грамма сотрудникам РОВД. 15 октября 2010 года в ходе обыска, проведенного по месту жительства Григорьева М.Н. было обнаружено и изъято наркотическое средство массой 0, 060 грамм.
Судом первой инстанции действия Григорьева М.Н. квалифицированы как самостоятельные преступления: по ч.1 ст. 228 УК РФ и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (два преступления).
Вместе с тем, из показаний Григорьева М.Н. следует, что смесь табака с гашишным маслом, полученную в июне 2010 года от Д.М., он (Григорьев) употреблял совместно с П.О.М.. В сентябре 2010 года к нему обратилась П.О.М. с просьбой продать ей наркотическое средство, поскольку он испытывал материальные затруднения, то решил продать ей гашишное масло.
Таким образом, судом установлено возникновение у Григорьева М.Н. умысла на сбыт в отношении той массы наркотического средства, которою он приобрел и до этого момента хранил.
С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Григорьева М.Н. по приобретению и незаконному хранению наркотического средства в количестве 0,533 гр. охватываются более тяжким преступлением, предусмотренным ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и не требуют самостоятельной квалификации по ч.1 ст.228 УК РФ.
Что касается наркотического средство масла каннабиса (гашишное масло) массой 0, 060 грамм, которое было обнаружено и изъято в ходе обыска в квартире Григорьева М.Н. в виде наслоений на внутренней поверхности 4- х шприцев, а также металлической банки и полимерного контейнера, то указанный объем наркотического средства состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.228 УК РФ образовывать в действиях Григорьева М.Н. не может, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 N 76 (ред. от 25.02.2011) "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств…» не образует крупный размер для указанного вида наркотика.
При таких обстоятельствах в действиях Григорьева М.Н. совокупность преступлений отсутствует и из приговора подлежит исключению осуждение Григорьева М.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ.
При на зна че нии Григорьеву М.Н. на ка за ния су дом, в со от вет ст вии с тре бо ва ния ми уго лов но го за ко на, уч те ны ха рак тер и сте пень об ще ст вен ной опас но сти со вер шен ных осу ж ден ным дея ний, от но ся щих ся к ка те го рии особо тяжкого и небольшой тяжести, кон крет ные об стоя тель ст ва де ла, дан ные о его лич но сти, на ли чие смяг чаю щих на ка за ние об стоя тельств, а так же от сут ст вие об стоя тельств, отяг чаю щих на ка за ние.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами, приведенными в кассационном представлении об отмене приговора суда ввиду чрезмерной мягкости назначенного осужденному Григорьеву М.Н.наказания по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Согласно ст. 64 УК РФ исключительными суд может признать обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.
Как следует из приговора, при назначении наказания по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, суд учел признание вины в полном объеме, раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, факт того, что от органов предварительного расследования и суда Григорьев М.Н. не скрывался, в ходе судебного заседания активно поддерживал избранную им позицию.
Таким образом, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд признал возможным применить к осужденному положения ст.64 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела, чем предусмотрено п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с которыми судебная коллегия не находит оснований не согласиться.
Вопреки доводам жалобы, сам факт указания на данные обстоятельства как на основание применения ст.64 УК РФ свидетельствует о том, что они признаны исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного Григорьевым М.Н. преступления.
Несмотря на то, что активное способствование раскрытию преступления (ст. 62 УК РФ (т.3 л.д.197), судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора в данной части, поскольку активное способствование раскрытию преступления учитывалось при назначении наказания по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в совокупности с другими обстоятельствами.
Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что при назначении наказания по совокупности преступлений судом неправильно применен уголовный закон.
Как следует из приговора, окончательное наказание Григорьеву М.Н. судом первой инстанции назначено на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений по ч.1 ст.158, ч.1 ст.222, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения, в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы, и штрафа в размере 2500 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Назначенное наказание в виде штрафа по ч.1 ст.158 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно.
В со от вет ст вии с ч.2 ст.71 УК РФ, ус та нав ли ваю щей по ря док оп ре де ле ния сро ков на ка за ний при сло же нии на ка за ний, на ка за ния в ви де штра фа и ли ше ния сво бо ды ис пол ня ют ся са мо стоя тель но.
Указав в приговоре о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа, суд тем не менее фактически сложил его с наказанием в виде лишения свободы, чем допустил нарушение закона.
В свя зи с чем при го вор су да, в час ти указания о сложении наказаний по совокупности преступлений, под ле жит из ме не нию.
Что касается доводов государственного обвинителя о не указании в вводной части приговора об участии в рассмотрении дела государственного обвинителя Безменова П.В. и адвоката Голованова М.В., о не указании в мотивировочной части приговора об осуществлении защиты адвокатом Баязитовой В.А., то данное обстоятельство не может являться основанием для отмены приговора, так как оно не повлияло на его законность, обоснованность и справедливость.
Об участии в судебном заседании государственного обвинителя Безменова П.В. и адвоката Голованова М.В. указано в протоколе судебного заседания (т.3 л.д.137).
Кроме того, судом первой инстанции допущены нарушения при решении вопроса о процессуальных издержках.
Как следует из материалов дела, постановлением следователя от 20 ноября 2010 года удовлетворено заявление адвоката МОКА Голованова М.В. об оплате его труда за осуществление защиты Григорьева М.Н. в ходе предварительного следствия в размере ... рублей ... копеек (т.3 л.д.59-60).
21 января 2011 года в адрес суда поступило заявление адвоката Голованова М.Н. об оплате его труда за осуществление защиты Григорьева М.В. в ходе судебного заседания 17, 24, 29 декабря 2010 года в размере ... рублей ... коп. (т.3 л.д.130).
Как видно из приговора суда, с осужденного Григорьева М.Н. взысканы процессуальные издержки, выплаченные адвокату Голованову М.В. за осуществление защиты Григорьева М.Н. на предварительном следствии в размере ... рублей ... коп, а также в ходе судебного заседания в размере ... рублей ... коп., всего в сумме ... рублей ... коп. (т.3 л.д.197, 198).Свое решение суд обосновал тем, что данные процессуальные издержки отнесены за счет федерального бюджета.
Однако, из приговора следует, что на момент взыскания с осужденного процессуальных издержек в размере ... рублей ... коп., адвокату Голованову М.В. они выплачены не были, суд не принимал решение об этом и не относил издержки за счет средств федерального бюджета.
Также в материалах дела имеется постановление Омсукчанского районного суда Магаданской области от 27 января 2011 года, из которого следует, что заявление адвоката МОКА Голованова М.Н. удовлетворено, в его пользу из средств федерального бюджета взыскано ... рублей ... коп. за участие в судебном заседании в течение 3 дней - 17, 24, 29 декабря 2010 года с взысканием указанной суммы с осужденного Григорьева (т.3 л.д.199-200).
Таким образом, процессуальные издержки в размере ... рублей ... коп. взысканы с осужденного Григорьева М.Н. дважды как приговором суда, так и постановлением об оплате труда адвоката, в связи с чем сумма процессуальных издержек, взысканных с осужденного Григорьева М.Н. приговором суда подлежит снижению.
За исключением вносимых изменений, данное дело судом первой инстанции - рассмотрено полно, всесторонне и объективно; выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательства и надлежащим образом мотивированы. Оснований для отмены приговора, о чем содержится просьба в кассационном представлении, в том числе и за мягкостью назначенного осужденному наказания, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Кассационное представление государственного обвинителя Савченко Ю.В. удовлетворить частично.
Приговор Омсукчанского районного суда Магаданской области от 27 января 2011 года в отношении Григорьева М.Н. об его осуждении по ч.1 ст.222 УК РФ отменить с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Признать право Григорьева М.Н. на реабилитацию.
Приговор Омсукчанского районного суда Магаданской области от 27 января 2011 года в отношении Григорьева М.Н. изменить.
Исключить из резолютивной части приговора осуждение Григорьева М.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ и указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ.
Считать Григорьева М.Н. осужденным:
- по ч.1 ст.158 УК РФ ( в редакции закона № 26-ФЗ от 07 марта 2011 г.) к наказанию в виде штрафа в размере 2500 рублей;
- по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа и без ограничения свободы.
Назначенное Григорьеву М.Н. наказание по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа и без ограничения свободы и назначенное по ч.1 ст.158 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 2500 рублей исполнять самостоятельно.
Снизить сумму процессуальных издержек, подлежащих взысканию с осужденного Григорьева М.Н. в доход федерального бюджета в связи с участием адвоката Голованова М.В. в суде первой инстанции с ... рублей ... копеек до ... рублей ... копеек.
В остальной части приговор, постановленный в отношении Григорьева М.Н. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Ю.В.Савченко - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья областного суда М.П.Стёпина