Судья Путилов Д. М. Дело № 22-208/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Магадан 23 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего: Пономаренко М.В.
судей: Радченко Л.Ф., Степиной М.П.
при секретаре: Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Сидаш Н.А. и кассационные жалобы осужденного Борискина С.Ю. на приговор Магаданского городского суда от 26 января 2011 года, которым
Борискин С.Ю.,
..., отбывающий наказание в ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области, ранее судимый Магаданским городским судом:
- 17 декабря 2004 года по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года. Постановлением Магаданского городского суда от 11 мая 2005 года условное осуждение заменено лишением свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- 18 октября 2005 года по п. «в» ч.2 ст.158, с применением ст. 70 УК РФ (с приговором от 17.12.04г.) к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Магаданского городского суда от 05 октября 2006 года освобожден условно-досрочно на 2 года 3 месяца 27 дней;
-06 апреля 2007 года Мировым судьей судебного участка № 7 г. Магадана по ч.1 ст. 160, с применением ст. 79, ст. 70 УК РФ (с приговором от 18.10.2005г.) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
-25 марта 2009 годаМагаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегией по уголовным делам Магаданского областного суда от 06.05.09г.) по ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 327, ч. 3 ст. 33. ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 33, ч. 2 ст. 327 УК РФ, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
-29 апреля 2009 годаМагаданским городским судом (с учетом постановления Магаданского городского суда от 26.08.09г.) по ч. 3 ст.33, ч. 2 ст. 159, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
признан виновным осужден по:
- ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции закона № 162-ФЗ от 08.12.03г.) к 2 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний с приговором от 29.04.09г. окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 26 января 2011 года.
В срок наказания зачтено время содержания под стражей Борискина С.Ю. с 25 марта 2009 года по 25 января 2011 года.
Взят под стражу в зале суда.
Взыскано с осужденного Борискина С.Ю. в пользу С.А.Д. ... рублей в счет возмещения вреда, причиненного преступлением.
Взыскано с осужденного Борискина С.Ю. в пользу Федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рубля ... копеек.
Приговором решен вопрос в части вещественных доказательств.
Борискин С.Ю. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступление совершено в г.Магадане 14 мая 2008 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., выступление адвоката Мироевской Т.П., поддержавшей доводы кассационных жалоб осужденного об отмене приговора, мнение прокурора Ушаковой С.В., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей в удовлетворении кассационных жалоб осужденного отказать, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационном представлениигосударственный обвинитель Сидаш Н.А. просит приговор суда в отношении Борискина С.Ю. изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок наказания время содержания Борискина С.Ю. под стражей с 25 марта 2009 года по 25 января 2011 года. В обоснование своих доводов указывает на то, то Борискин С.Ю. в порядке ст. 91 УПК РФ не задерживался, до вынесения приговора в отношении него избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; отбывая наказание в ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области Борискин С.Ю. совершил преступление, за которое и осужден настоящим приговором. Кроме того, по приговору от 29.04.09г. в срок наказания Борискину С.Ю. зачтено время содержания под стражей с 25.03.09г. по 28.04.09г.
В возраженияхна кассационное представление осужденный Борискин С.Ю. просит кассационное представление оставить без удовлетворения, поскольку изложенные в представлении требования противоречат нормам уголовно-процессуального законодательства, в части нарушения его прав ухудшая его положение.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Борискин С.Ю., не соглашаясь с приговором суда, просит его оправдать. Свои доводы мотивирует тем, что не совершал инкриминируемое ему преступление. Указывает, что ни следствием, ни судом не установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ. Считает, что расследование проведено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, поскольку имеющиеся в материалах уголовного дела сведения не указывают каким способом им совершено преступление. Считает, что показания свидетелей М.Р.А. и Р.В.В. не могли быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они свидетельствуют о совершении им действий в летнее время года и иным способом. Кроме того, указывает, что свидетель Т.Е.А. не допрошен в части имеющихся в его показаниях противоречий, полагает, что данный свидетель оговорил его, поскольку у Т.Е.А. с его женой сложились взаимоотношения. Считает, что от его имени мог звонить Л.А.В., обращает внимание на то, что в момент совершения преступления - 14 мая 2008 года он находился в «Карантине» исправительной колонии № 4. При этом, указывает, что возможность пользоваться сотовой связью в этом помещение отсутствует, поскольку совместно с находящимися там осужденными находится сотрудник исправительного учреждения. Отмечает, что ходатайство о проведении следственного эксперимента о возможности сделать телефонный звонок с помещения «Карантина» оставлено без удовлетворения. Указывает, что наличие у него сим-карты является косвенным доказательством и не может быть положено в основу обвинительного приговора, тем более сим картой могли пользоваться Борискин С.Ю. и Л.К.А.. По мнению осужденного, вина его в совершении преступления не доказана. Считает результаты ОРМ незаконными, поскольку приобщенный к делу лазерный диск с его переговорами не является вещественным доказательством и в судебном заседании он не исследовался, показания Л.А.Б., Р.В.В., М.Р.А. положенные в основу обвинительного приговора отношения к событиям 14 мая 2008 года не имеют и не могут быть положены в основу приговора. По мнению осужденного, показания свидетелей Р.В.В., М.Р.А., Л.А.Б., Х. и Л.К.А. добыты с нарушением уголовно- процессуального закона, поэтому ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного Борискина С.Ю., государственный обвинитель Сидаш Н.А., просит оставить её без удовлетворения, считая обвинительный приговор законным и обоснованным. Опровергая доводы кассационной жалобы осужденного, указывает, что показания свидетелей, материалы ОРМ объективно свидетельствуют о том, что именно Борискин заведомо зная об отсутствии у него реальной возможности исполнить свои обязательства- передать покупателю дизельное топливо, сообщил потерпевшему С.А.Д. заведомо ложные сведения, введя тем самым его в заблуждение, и обманным путем похитил у С.А.Д. ... рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденного, возражения на кассационное представление и возражения на кассационную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность Борискина С.Ю., не смотря на непризнание им своей вины в совершении мошенничества - хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, подтверждается и установлена судом на основании совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, каждое из которых отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, из показаний потерпевшего С.А.Д. следует, что он узнал от К.А.В. телефон мужчины по имени С., который имеет возможность продать крупную партию дизельного топлива ниже рыночной цены. Созвонившись с С., он договорился о встрече с его посредником. С С. он договорился о том, что отдаст половину суммы денежных средств в размере ... рублей его посреднику заранее. Получив денежные средства, посредник Сергея уехал, пояснив, что перезвонит ему, когда можно будет подъехать за топливом. Дождавшись звонка, они подъехали к месту, где автомобиль ..., под управлением А.Р.М., должны были залить топливом. При этом, другому молодому человеку - также являющемуся посредником С., который постоянно находился на связи с ним, передал вторую часть суммы денежных средств в размере ... рублей, после чего этот молодой человек зашел на территорию предприятия, откуда скрылся. Топливо, которое они оплатили, им никто не залил. Причиненный ущерб в сумме ... рублей является для него значительным.
Показания свидетелей С.Н.Д. и А.Р.М. подтверждают показания потерпевшего.
Допрошенный в судебном заседании свидетель Л.А.Б. показал, что сделками с продажей дизельного топлива занимался мужчина по имени С., который отбывает наказание в исправительной колонии в пос. ... и который весной 2008 года ему звонил и предлагал купить топливо, либо найти покупателя. Встретившись с представителем Сергея в микрорайоне Марчекан, он отказался от покупки топлива, поскольку его не устроили условия сделки, а именно оплатить топливо нужно было заранее.
Из показаний свидетеля Т.Е.А. следует, что Борискин С.Ю. позвонил ему по мобильному телефону 14 мая 2008 года и предложил заработать, пояснив, что ему необходимо продать топливо людям, которые его будут ждать около магазина в микрорайоне ..., на что он согласился и действовал строго указаниям Борискина С.Ю., который постоянно находился с ним на телефонной связи. На встречу по указанию Борискина, также приехал парень по имени «М.» (как стало ему известно настоящее имя его А.Р.А.), который пояснил С.А.Д., что топливо есть и если они будут его брать, то позвонят на базу и машину зальют топливом, только необходимо будет внести предоплату. У него не возникло сомнений в законности действий Борискина. Подъехав к предприятию, где должны были залить автомобиль топливом, по указанию Борискина, он взял вторую половину у С.А.Д. денежных средств в сумме ... рублей и прошел на территорию предприятия, где также по указанию Борискина попросил охранника вывести его с территории этого предприятия с другого входа и заплатил охраннику за это деньги в сумме 1000 рублей. Далее Борискин прислал автомобиль, и он передал приехавшему на нем мужчине денежные средства. Никакого вознаграждения за свое посредничество он не получал.
Суд оценил показания свидетеля Б.О.С., данные ею в судебном заседании и на предварительном следствии и указал, что именно Борискина ездила вместе с Труфановым в микрорайон Марчекан, где последний встречался с С.А.Д. по просьбе Борискина.
Кроме того из показаний Б.О.С. следует, что её бывший муж, в 2008 году отбывая наказание в ИК пос. ... постоянно ей звонил с мобильного телефона, который она оформляла на свое имя и пополняла счет, что Борискин мог звонить.
Из показаний свидетеля Г.И.Н. следует, что он знаком с Борискиным и поддерживал с ним приятельские отношения. Отбывая наказания в ИК Борискин звонил ему 14 мая 2008 года с мобильного телефона и просил оказать услугу получить денежные средства за топливо, но он отказался. Позднее ему стало известно, что вместо него по просьбе Борискина поехал Т.Е.А. (т.1 л.д. 218-220, т.1 л.д.221-223).
Из показаний свидетеля Л.К.А. следует, что отбывая наказания в исправительной колонии строгого режима он работал завхозом. В мае 2008 года Борискин С.Ю. находился на карантине, и в это время он мог брать у Борискина С.Ю. сим-карту, чтобы звонить родственникам (т. 2 л.д. 13-15).
Из показаний свидетеля Р.В.В. следует, что он знаком Борискин С.Ю. и тот неоднократно ему звонил весной, летом 2008 года и интересовался, какие нужны документы для получения топлива в ООО «...» и что в них необходимо указывать. При этом говорил о том, что у него есть возможность вывозить топливо в больших количествах и предлагал ему подзаработать, но он отказался (т.4 л.д. 204-207).
Вина Борискина С.Ю., в совершенном преступлении подтверждается протоколом явки с повинной Борискина С.Ю. от 02.04.09г. в которой Борискин собственноручно изложил обстоятельства совершенного им преступления в отношении С.А.Д. (т. 5 л.д. 68), материалами ОРМ, сведениями телефонных соединений, состоявшихся 14 мая 2008 года между номерами телефонов, находившихся в пользовании Борискина С.Ю. и номерами телефонов, находившихся в пользовании С.А.Д., Б.О.С., Т.Е.А. (т. 2 л.д. 92-96, л.д. 115-136, л.д. 141-235). При этом, все телефонные соединения происходили через ретранслятор телефонной компании «МТС», расположенный в поселке ... города Магадана и установленный в непосредственной близости от ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области, где 14 мая 2008 года отбывал наказание Борискин С.Ю., и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу обвинительного приговора.
Все доводы кассационной жалобы осужденного Борискина в основном сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции и к оспариванию оценки доказательств, приведенной судом в обоснование своих выводов.
Тщательно проверив доказательства, представленные как стороной защиты, так и стороной обвинения, проверив все версии в защиту и правильно их отвергнув, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вина Борискина С.Ю. в совершенном преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ.
Доводы жалоб осужденного о причастности Л.А.В. к инкриминируемому ему преступлению, и что по данному поводу тот писал явку с повинной, являются голословными и не подтверждаются материалами уголовного дела.
Так, согласно сведениям, полученным из ФБУ ИЗ 49/1 УФСИН России по Магаданской области, ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области, осужденный Л.А.В., отбывая наказания в исправительном учреждении, в 2008-2009 годах с явками с повинной о совершенных им преступлениях не обращался (т. 7 л.д.201-203).
Кроме того, свидетели Т.Е.А., Г.И.Н., Р.В.В. в своих показаниях поясняли, что им звонил именно Борискин С.Ю. При этом, оснований ставить под сомнения показания данных свидетелей у судебной коллегии не имеется.
Ссылка в кассационной жалобе осужденного об оговоре его со стороны свидетеля Т.Е.А. также является голословной, поскольку показания данного свидетеля последовательны, не противоречивы и согласуются с иными доказательствами по делу.
Не состоятелен и довод кассационной жалобы осужденного о невозможности звонить из карантина, где в то время находился Борискин, поскольку он опровергается материалами дела.
Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного показания свидетелей Р.В.В., М.Р.А., Л.А.Б., Х. и Л.К.А. отвечают требованиям относимости и допустимости и получены с соблюдением требованием уголовно- процессуального закона.
Довод кассационной жалобы осужденного о том, что сим. картой могли пользоваться Борискина и Л.К.А. не ставит под сомнение тот факт, что преступление было организованно и спланировано именно Борискиным, и данный факт подтверждается показаниями свидетелей, явкой с повинной осужденного, и сведениями о телефонных переговоров, состоявшихся 14 мая 2008 года между номером находившимся в Борискина и номером телефона С.А.Д., а также номерами телефонов Б.О.С. и Т.Е.А..
Довод кассационной жалобы осужденного о незаконности результатов ОРМ, является не обоснованным, поскольку как видно из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями ст.6 Закона РФ « Об оперативно-розыскной деятельности», результаты которого обоснованно положены судом в основу приговора.
Тот факт, что приобщенный к делу лазерный диск на котором зафиксированы его переговоры не исследовался в судебном заседании и не признан по данному делу в качестве вещественного доказательства не свидетельствует о его незаконности.
Так, органами предварительного расследования по данному делу были приобщены надлежащим образом заверенные копии документов- результаты ОРМ, проводимые в отношении Борискина по другому уголовному делу (№ № ..., ...), где лазерный диск с фонограммой переговоров Борискина признан и приобщен в качестве вещественного доказательства. Данный процессуальный документ не допустимым доказательством не признан. По данному делу в отношении Борискина Магаданским городским судом 25 марта 2009 года был постановлен обвинительный приговор, который вступил в законную силу 6 мая 2009 г.
Кроме того, в судебном заседании исследовался протокол осмотра и прослушивания диска с фонограммой, в котором отражены переговоры Борискина.
Что касается доводов кассационного представления государственного обвинителя Сидаш Н.А., об исключении из резолютивной части приговора указания на зачет в срок отбытия наказания времени содержания Борискина под стражей с 25 марта 2009 года по 25 января 2011 года, то оно удовлетворению не подлежит.
Как следует из приговора, наказание осужденному Борискину С.Ю. назначено судом по совокупности преступлений, с применением ч.5 ст.69 УК РФ с приговором Магаданского городского суда от 29 апреля 2009 года по которому Борискину произведен зачет времени содержания под стражей с 25 марта 2009 года по 28 апреля 2009 года, и по которому Борискин отбывает наказание в местах лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору.
Поэтому суд первой инстанции обоснованно зачел Борискину отбытое им наказание по приговору Магаданского городского суда от 29 апреля 2009 года в период с 25 марта 2009 года по 25 января 2011 года.
Назначенное Борискину С.Ю. наказание судом мотивировано, является справедливым, поскольку соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного; признаны и учтены судом смягчающие обстоятельства - явка с повинной, признание вины в ходе предварительного расследования и отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.
Наказание Борискину назначено с применением ч.5 ст.69 УК РФ. Таким образом, при назначении Борискину С.Ю. наказания судом учтены требования закона.
Оснований для снижения осужденному Борискину С.Ю. наказания не имеется.
Правильно, в соответствии со ст. 1064 ГК РФ, разрешен судом заявленный потерпевшим С.А.Д. гражданский иск, в размер которого входит сумма похищенных у него денежных средств ... рублей.
Вместе с тем приговор суда в части взыскания с осужденного Борискина С.Ю. процессуальных издержек подлежит отмене по следующим основаниям.
Согласно материалам уголовного дела в ходе проведения следственных действий на предварительном следствии участвовала адвокат Мироевская Т.П. в качестве защитника по назначению органов предварительного расследования, без заключения соглашения с клиентом (т.5 л.д. 43-44).
Постановлениями следователя от 24 апреля 2009 года и от 29 ноября 2010 года адвокату Мироевской Т.П. выплачено ... рублей ... коп. и ... рублей ... коп. из средств федерального бюджета, которые признаны процессуальными издержками.
Суд в резолютивной части приговора постановил взыскать с осужденного Борискина С.Ю. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей 96 коп.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, процессуальные издержки, к которым относятся в числе прочих и суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи, взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета (ст.ст.131 ч.2 п. 5, 132 ч.1 УПК РФ).
При этом уголовно-процессуальным законодательством урегулирован как порядок и условия обеспечения подсудимому права на помощь адвоката, в том числе по назначению, так и возможность освобождения лица от возмещения расходов на оплату труда адвоката в случае его имущественной несостоятельности (ч.6 ст.132 УПК РФ).
Издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание в определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года № 1074-0-П.
Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании процессуальных издержек с Борискина судом не рассматривался, заявления адвоката об оплате труда и постановления следователя об оплате труда адвокату Мироевской на следствии в ходе судебного разбирательства не оглашались, мнение осужденного по этому вопросу и имущественное положение Борискина не выяснялось.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что приговор в части взыскания с осужденного Борискина С.Ю. процессуальных издержек подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства и прав осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон при вынесении судом первой инстанции решения о взыскании с Борискина С.Ю. в доход государства ... рубля ... коп. за оказание ему юридических услуг.
Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор и исключить из вводной части приговора указание суда на судимость Борискина по приговору Сусуманского районного суда от 14 января 2000 года, поскольку данная судимость погашена.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 января 2011 года в отношении Борискин С.Ю. в части взыскания с осужденного в пользу федерального бюджета процессуальных издержек в размере ... рубля ... копеек отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст.396-397,399 УПК РФ.
Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Сусуманского районного суда Магаданской области от 14 января 2000 года.
В остальной части этот же приговор суда в отношении Борискина С.Ю. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Сидаш Н.А. и кассационные жалобы осужденного Борискина С.Ю.- без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: