Судья Монастырёва А.В. Дело № 22-224/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 23 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Пономаренко М.В.
судей Стёпиной М.П.и Уфимцевой А.З.
при секретаре Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и дополнение к нему государственного обвинителя Комаровского М.А. на приговор Магаданского городского суда от 3 февраля 2011 года, которым
Турбаков А.А., ..., ранее судимый:
- 9 сентября 2009 года Магаданским городским судом по ч.1 ст.166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года;
- 17 сентября 2009 года Магаданским городским судом по ч.1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года;
осуждён -
- по п.п. «а», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г. № 162 ФЗ) - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
- по ч.1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного данным приговором по п.п. «а», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в редакции ФЗ от 08.12.2003г. № 162 ФЗ ) и наказаний, назначенных приговорами Магаданского городского суда от 09.09.2009 года и от 17.09.2009г., назначено Турбакову А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.
На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение в отношении Турбакова А.А. по приговорам Магаданского городского суда от 9 сентября 2009 года и 17 сентября 2009 года.
В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному данным приговором наказанию по ч.1 ст.166 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказаний, назначенных приговорами Магаданского городского суда от 09.09.2009 года и 17.09.2009 г. и окончательно определено Турбакову А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в колонии - поселении путем направления под конвоем.
Срок наказания постановлено исчислять с 03.02.2011 года.
В срок наказания Турбакову А.А. зачтено время содержания под стражей с 18 августа 2009 года по 17 сентября 2009 года, с 12 января 2011 года по 2 февраля 2011 года.
Решен вопрос в части процессуальных издержек, а также вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Стёпиной М.П., пояснение адвоката Пляскина А.А. полагавшего, что доводы дополнительного кассационного представления подлежат удовлетворению, мнение прокурора Ушаковой С.В. поддержавшей доводы дополнения к кассационному представлению и полагавшей, что приговор подлежит изменению, судебная коллегия
установила:
Турбаков А.А. признан виновным в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, а также в неправомерном завладении автомобилем без цели хищения (угон).
Преступления совершены 13 января 2009 года (кража), 19 января 2010 года (угон) в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Турбаков А.А. вину в совершении преступления признал частично, не согласившись с тем, что у него имелся предварительный сговор с Боровиковым на совершение кражи телевизоров.
В кассационном представлении государственный обвинитель М.А.Комаровский, не оспаривая виновность Турбакова А.А. и квалификацию его действий, просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в связи с неправильным применением положений ч.5 ст.69, ст.70 УК РФ при назначении наказания.
В обоснование указывает, что при назначении наказания по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ суд не мог применять ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку наказания по приговорам от 9 и 17 сентября 2009 года были назначены условно, оснований для отмены условного осуждения не имелось.
Назначив Турбакову А.А. наказание с применением ч.5 ст.69, ст.70 УК РФ, суд дважды присоединил наказания, назначенные ему приговорами от 9 и 17 сентября 2009 года, чем значительно ухудшил положение осуждённого.
Кроме того, суд не назначил наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ - по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ и ч.1 ст.166 УК РФ.
Считает, что после назначения наказания по совокупности преступлений, предусмотренных пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ и ч.1 ст.166 УК РФ, суд должен был отменить условные осуждения по приговорам от 9 и 17 сентября 2009 года и назначить Турбакову А.А. окончательное наказание с применением ст.70 УК РФ.
В дополнении к кассационному представлению государственный обвинитель М.А.Комаровский также не оспаривая виновность Турбакова А.А. и квалификацию его действий,просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на п.32 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения наказания…», исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч.5 ст.69 УК РФ, назначить Турбакову А.А. наказание с применением ч.2 ст.69 УК РФ - по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев, наказание, назначенное Турбакову А.А. по совокупности приговоров - снизить.
В обоснование указывает, что оснований для применения ч.5 ст.69 УК РФ не имелось, поскольку наказания по приговорам от 9 и 17 сентября 2009 года были назначены условно.
В то же время преступление, предусмотренное ч.1 ст.166 УК РФ, Турбаков совершил в период условного осуждения по данным приговорам, что являлось основанием для применения положений ст.70 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия полагает, что приговор как обвинительный, постановлен правильно.
Вина Турбакова А.А. в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, а также в неправомерном завладении автомобилем без цели хищения (угоне) доказана материалами дела и подтверждается собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: показаниями самого осужденного Турбакова А.А.; потерпевших: Ю.В.Б., Б.Е.Ю.; свидетелей: Г.О.И., Г.В.Н., Б.Л.А., К.М.В. и Б.А.Г.; заключением судебно-товароведческой экспертизы и другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.
Так, в ходе судебного заседания подсудимый Турбаков А.А. пояснял, что 13 января 2009 года по предложению Б.Е.А. совершил кражу двух телевизоров, принадлежащих Ю.В.Б., один из телевизоров был ими продан неизвестному мужчине. Кроме того, в январе 2010 года, он сел за руль автомобиля, принадлежащего Б.Л.А., без разрешения последнего и уехал кататься по городу.
Допрошенный по обстоятельствам хищения потерпевший Ю.В.Б. пояснил, что 13 января 2009 года распивал спиртные напитки с Б.Е.А., Турбаковым, на следующий день обнаружил пропажу двух телевизоров, ущерб для него является значительным, поскольку на момент кражи он (Ю.В.Б.) не работал по состоянию здоровья, каких-либо пособий не получал.
Показания потерпевшего Ю.В.Б. в части причинения ему значительного ущерба подтверждаются: копией его трудовой книжки (т.1 л.д.128, 129) и сообщением из Центра занятости населения (т.1 л.д.230); квитанциями по коммунальным платежам о наличии по месту жительства потерпевшего задолженности по коммунальным услугам за период с декабря 2008 года по январь 2009 года (т.1 л.д.122-124).
Допрошенный в ходе предварительного следствия обвиняемый Боровиков Е.А., показания которого судом первой инстанции оглашались в соответствии с законом, указывал, что 13 января 2009 года совместно с Турбаковым распивал спиртные напитки в гостях у мужчины по имени Владимир, в ходе распития предложил Турбакову похитить телевизоры из квартиры В., на что Турбаков согласился. Взяв с Турбаковым по телевизору, они вынесли их из квартиры, после чего продали неизвестным мужчинам (т.1 л.д.159-160, 164-166, т.4 л.д.80-81).
Свидетель Г.В.Н. показал, что в январе 2009 года в г.Магадане возле магазина «...» приобрел у незнакомого мужчины телевизор «Jinlipu» за 100 рублей (т.4 л.д.76-77).
Данный телевизор был изъят у свидетеля 27 января 2009 года сотрудниками милиции (т.1 л.д.61-62).
Стоимость похищенных телевизоров установлена заключением товароведческой экспертизы №... от 20 марта 2009 года на момент совершения преступления в размере 1450 рублей и 1600 рублей (т.1 л.д.91-92).
Суд обоснованно сослался на приговор Магаданского городского суда от 27 октября 2010 года в отношении Б.Е.А., которым он признан виновным в совершении кражи телевизоров, принадлежащих Ю.В.Б., действуя группой лиц по предварительному сговору с Турбаковым. Данный приговор вступил в законную силу (т.4 л.д.41-48). В соответствии со ст.90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными решениями, признаются судом без дополнительной проверки.
Допрошенный в судебном заседании свидетель Б.Л.А. пояснил, что 18 января 2010 года попросил проживавшего с ним Турбакова, чтобы он прогрел автомобиль «...», которым он (Б.Л.А.) управлял по доверенности. При этом разрешения управлять данным автомобилем Турбакову не давал. 19 января 2010 года он узнал, что его автомобиль остановлен сотрудниками ДПС, Турбаков в квартире отсутствовал (т.4 л.д.78-80).
Свидетель К.М.В. входе предварительного следствия, показания которого были оглашены в порядке предусмотренном ч.1 ст.281 УПК РФ указывал, что 19 января 2010 года около дома №... по пр.... в г.Магадане остановил автомобиль марки «...», водитель представился как Турбаков А.А., водительского удостоверения и документов удостоверяющих личность при себе не имел, при этом в автомобиле находились документы на имя Б.М.А. (т.4 л.д.80-81)
Из показаний потерпевшего Б.Е.Ю. данных, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании следует, что автомобиль марки «...» он приобрел у Б.А.Г. по генеральной доверенности, при этом на себя его не оформлял, с ноября 2009 года автомобилем управлял Б.Л.А., на имя которого была выписана доверенность (т.4 л.д.61-63, т.3 л.д.51-53, 56-57).
Свидетель Б.А.Г. в судебном заседании подтвердил принадлежность автомобиля марки «...» потерпевшему Б.Е.Ю., а также то, что последний передал ее в управление Б.Л.А.. 19 января 2010г. данный автомобиль был угнан неизвестным мужчиной.
Виновность Турбакова А.А., обстоятельства, признанные судом доказанными, в кассационном представлении и дополнении к нему не оспариваются.
Суд всесторонне и полно проанализировал исследованные доказательства, оценил их в совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Турбакова А.А. в совершении указанных выше преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах и дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по п.п. «а», «в» ч.1 ст.166 УК РФ.
При на зна че нии Турбакову А.А. на ка за ния су дом, в со от вет ст вии с тре бо ва ния ми уго лов но го за ко на, уч те ны ха рак тер и сте пень об ще ст вен ной опас но сти со вер шен ных осу ж ден ным дея ний, от но ся щих ся к ка те го рии средней тяжести, кон крет ные об стоя тель ст ва де ла, дан ные о его лич но сти, на ли чие смяг чаю щих на ка за ние об стоя тельств, а так же от сут ст вие об стоя тельств, отяг чаю щих на ка за ние.
Назначенное наказание является справедливым и оснований для его снижения не имеется.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда в отношении Турбакова А.А. подлежит изменению по следующим основаниям.
Так, Федеральным законом от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ в ст.166 УК РФ внесены изменения, улучшающие положения осужденного. В силу требований ст.10 УК РФ, действия Турбакова А.А., связанные с неправомерным завладением автомобилем без цели хищения (угон) подлежат переквалификации с ч.1 ст. 166 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), санкция которой более мягкая. В связи с переквалификацией действий осужденного на ч.1 ст. 166 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ), судебная коллегия, полагает, что наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, назначено ему в полном соответствии с требованиями ст.ст.6, 43,60 УК РФ и снижению не подлежит, поскольку вышеуказанным законом был исключен нижний предел санкции такого вида наказания как арест, который Турбакову А.А. не назначался.
Кроме того, из материалов дела следует, что осужденный Турбаков А.А. одно преступление, предусмотренное пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ, совершил 13 января 2009 года, то есть до вынесения приговоров от 9 и 17 сентября 2009 года, и второе преступление - 19 января 2010 года, после вынесения указанных приговоров.
В соответствии с пунктом 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 2 (ред. от 29.10.2009) "О практике назначения Судами РФ уголовного наказания") если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание - по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ).
Вопреки доводам кассационного представления суд первой инстанции правильно применил положения Общей части Уголовного кодекса РФ и вышеуказанные разъяснения Верховного Суда РФ, но вместе с тем при установлении последовательности применения положений ч.5 ст.69, 74 УК РФ, а также правил ст.70 УК РФ допустил нарушения, которые судебная коллегия считает необходимым исправить в данном судебном решении.
Так, при назначении Турбакову А.А. наказания, суд применил положения ч.5 ст.69 УК РФ - по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по п.п. «а», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в редакции ФЗ от 08.12.2003г. № 162 ФЗ ) и наказаний, назначенных приговорами Магаданского городского суда от 09.09.2009 года и от 17.09.2009г.
На момент применения ч.5 ст.69 УК РФ условное осуждение по приговорам от 9 и 17 сентября 2009 года не отменялось.
В соответствии с п.47Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 (ред. от 29.10.2009) "О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания",если в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, правила статьи 69 УК РФ применены быть не могут, поскольку в статье 74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения.
Согласно ч.2 ст.6 УК РФ никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.
Применив положения ч.5 ст.69 УК РФ и ст.70 УК РФ, суд дважды присоединил наказания, назначенные Турбакову А.А. приговорами Магаданского городского суда от 09.09.2009 года и от 17.09.2009 года, сначала к наказанию, назначенному по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, затем к наказанию назначенному по ч.1 ст.166 УК РФ, чем ухудшил положение осужденного.
Таким образом, судебная коллегия находит возможным изменить порядок назначения наказания и назначить Турбакову А.А. наказание по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии с требованиями закона.
Отмена условного осуждения по приговорам от 9 и 17 сентября 2009 года произведена судом в порядке ч.5 ст.74 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 13.06.1996г. № 64-ФЗ) который предусматривал обязательную отмену условного осуждения и назначения реального наказания в случаях совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления.
Федеральный закон от 07.03.11г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» предусмотрел в ч.4 ст.74 УК РФ, что вопрос об отмене или сохранении условного осуждения в случаях совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести решается судом.
Преступление, предусмотренное ч.1 ст.166 УК РФ совершенное Турбаковым А.А. относится к категории преступлений средней тяжести. Поскольку данное преступление им совершено в период назначенного испытательного срока по двум приговорам, одно из которых за аналогичное умышленное преступление ( ч.1 ст.166 УК РФ), спустя непродолжительный период времени (4 месяца), а также с учетом личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований сомневаться в необходимости отмены условного осуждения.
За исключением вносимых изменений, данное дело органами предварительного следствия - расследовано, а судом первой инстанции - рассмотрено полно, всесторонне и объективно; выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам и надлежащим образом мотивированы. Оснований для отмены приговора судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А
Приговор Магаданского городского суда от 3 февраля 2011 года в отношении Турбакова А.А. изменить.
Переквалифицировать действия Турбакова А.А. с ч.1 ст.166 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003г. №162-ФЗ) на ч.1 ст. 166 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ).
Считать Турбакова А.А. осужденным:
по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162-ФЗ) (за преступление от 13 января 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
по ч.1 ст.166 УК РФ (за преступление от 19 января 2010 года) (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев.
Условное осуждение по приговору Магаданского городского суда от 9 сентября 2009 года и приговору Магаданского городского суда от 17 сентября 2009 года отменить в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ).
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ к наказанию, назначенному по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года №162-ФЗ) частично присоединить наказания, назначенные приговорами Магаданского городского суда от 9 сентября 2009 года и от 17 сентября 2009 года, назначить Турбакову А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 2(два) года.
На основании ст.70 УК РФ, к наказанию, назначенному по ч.1 ст.166 УК РФ( в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ), частично присоединить наказание, назначенное в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, и окончательно определить Турбакову А.А. наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальной части приговор, постановленный в отношении Турбакова А.А. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя М.А.Комаровского - удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья областного суда М.П.Стёпина