Судья 1 инстанции: Мировой судья Губренко Е.С. Судья апелляционной инстанции: Судья Ярославцева Е.Н. Дело № 22-436/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Магадан 08 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего: Уфимцевой А.З судей: Марченко Е.Г., Стёпиной М.П., при секретаре: Космыниной О.В. рассмотрев в судебном заседании 08 июня 2011 года кассационную жалобу осужденного Потового В.А. на приговор суда апелляционной инстанции Хасынского районного суда Магаданской области от 13 апреля 2011 года, которым в отношении Потового В.А. изменен приговор мирового судьи судебного участка № 10 от 14 декабря 2010 года и Потовой В.А., ..., ранее судимый: 04 октября 2006 года приговором Тенькинского районного суда Магаданской области по ч.3 ст. 30, п.«в»» ч.2 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года; 19 марта 2007 года постановлением Тенькинского районного суда условное осуждение отменено и наказание, назначенное приговором Тенькинского районного суда от 04 октября 2006 года, обращено к исполнению, освобожден 18 сентября 2009 года по отбытии наказания; - 24 ноября 2010 года приговором мирового судьи судебного участка №2 г.Магадана (с учетом постановления мирового судьи судебного участка №2г. Магадана от 30 марта 2011 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 15 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 30 марта 2011 года, признан виновным и осужден: по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем полного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадан от 24 ноября 2010 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадана) окончательно определено Потовому В.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев 1 день, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 13 апреля 2011 года. В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания Потового В.А. под стражей с 20 марта 2011 года по 13 апреля 2011 года. Приговором решен вопрос в части вещественных доказательств. Потовой В.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть совершение умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено 24 мая 2010 года в п.Усть-Омчуг Тенькинского района Магаданской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Приговор в отношении Потового В.А. постановлен в особом порядке судебного разбирательства. Заслушав доклад судьи Стёпиной М.П., пояснения осужденного Потового В.А., участвующего в суде кассационной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи, адвоката Попкова А.М. об отмене приговора суда апелляционной инстанции, мнение прокурора Хомутова А.А., полагавшего, что приговор подлежит изменению, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором мирового судьи судебного участка № 10 Тенькинского района Магаданской области Потовой В.А. признан виновным и осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 40000 рублей с рассрочкой выплаты сроком на 5 месяцев, с ежемесячной выплатой по 8000 рублей. Наказание, назначенное Потовому В.А. приговором мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадана от 24 ноября 2010 года по ч.1 ст.158 УК РФ в виде 120 часов обязательных работ, постановлено исполнять самостоятельно. В судебном заседании Потовой В.А. вину признал полностью. Приговор постановлен мировым судьей в особом порядке принятия судебного решения. Рассмотрев уголовное дело по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции принял решение об изменении приговора мирового судьи, признав Потового В.А. виновным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем полного сложения наказаний (с приговором мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадан от 24 ноября 2010 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадана) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев 1 день, с отбыванием наказания в ИК строгого режима, с исчислением срока наказания с 13 апреля 2011 года, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 20 марта 2011 года по 13 апреля 2011 года. В кассационной жалобе осужденный Потовой В.А., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить, а материалы дела направить на новое рассмотрение в тот же суд. В обоснование доводов указывает, что при рассмотрении дела мировым судьей прокурор в прениях попросил назначить ему (Потовому) наказание в виде штрафа. Также указывает о наличии в материалах дела его явки с повинной, что подтверждается рядом свидетелей. Не согласен с тем, что инициатива воспользоваться в магазине сувенирной купюрой 5000 рублей, исходила от него и указывает о принадлежности купюры К., а он о существовании данной купюры даже не знал. Обращает внимание на то, что его гражданская жена находится на 7 месяце беременности. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок заявления ходатайства, проведения судебного заседания и постановления приговора судом апелляционной инстанции проверены и соблюдены. С учетом того, что Потовой В.А. согласился с предъявленным обвинением и приговор был постановлен без проведения судебного разбирательства, суд обосновано признал Потового В.А. виновным и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть совершение умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. В соответствии с ч.5 ст.316 УПК РФ при рассмотрении дела в особом порядке судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, в судебном заседании исследуются только обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Кроме того, на основании ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в особом порядке судебного разбирательства, не может быть обжалован ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Данные требования закона разъяснялись в ходе судебного заседания подсудимому. В связи с этим доводы кассационной жалобы осужденного в части несогласия с тем фактом, что инициатива расплатиться в магазине сувенирной купюрой 5000 рублей исходила не от него, не основаны на законе и не могут быть приняты во внимание. В части соблюдения требований главы 40 УПК РФ, регулирующей особый порядок судебного разбирательства, а также верной квалификации действий осужденного, решение суда является законным и обоснованным и сомнений в своей правильности не вызывает. Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда апелляционной инстанции подлежит изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Данные положения уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полной мере. Так, заслуживают внимания доводы кассационной жалобы осужденного о наличии в материалах дела его явки с повинной и необоснованном непризнании ее судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. В соответствии со ст.142 УПК РФ явкой с повинной признается добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, сделанное им в письменном или устном виде. В материалах уголовного дела имеется явка с повинной Потового В.А., в которой он сообщил об обстоятельствах намерения расплатиться в магазине сувенирной купюрой 5000 рублей (т.1 л.д.19). Кроме того, явка с повинной оформлена в соответствии с требованиями ст.141УК РФ и до ее написания органы следствия не владели информацией о лице, совершившем преступление. Согласно обвинительному заключению органом предварительного следствия обстоятельством, смягчающим наказание Потового В.А. указана явка с повинной. Как следует из содержания протокола судебного заседания суд апелляционной инстанции исследовал протокол явки с повинной Потового В.А. как характеризующий материал (т.2 л.д.36), однако, в качестве смягчающего наказание обстоятельством явка с повинной признана не была. Суд апелляционной инстанции не привел в приговоре мотивов, по которым он не признал явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, а указание суда о том, что «явка с повинной не может быть признана смягчающим наказание обстоятельствам, поскольку указанные доводы подтверждаются обстоятельствами дела», не может быть признано законным. Поскольку каких-либо доказательств, ставивших под сомнение как содержание данной явки с повинной, так и добровольность ее написания, судом исследовано не было. В связи с изложенным, судебная коллегия находит, что явка с повинной Потового В.А.(т.1 л.д.19) подлежит признанию в качестве смягчающего обстоятельства. Кроме того, судом установлено, что преступление Потовым В.А. совершено 24 мая 2010 года, то есть в момент действия Уголовного кодекса РФ в редакции Федерального Закона РФ от 27.12.2009 N 377-ФЗ, вместе с тем на момент (13 апреля 2011г) постановления приговора судом апелляционной инстанции в согласно которым из санкции ч.1 ст.159 УК РФ исключена нижняя граница ряда видов наказаний, что улучшает положение осужденного на основании ст.10 УК РФ. Однако суд апелляционной инстанции при признании Потового В.А. виновным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ в нарушение ч.2 ст.10 УК РФ квалифицировал действия Потового в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ. В связи с изложенным, судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать действия Потового В.А. с ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ( в редакции Федерального закона РФ от 27 декабря 2009 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ). В соответствии с п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются неправильное применение уголовного закона. При назначении наказания Потовому В.А. суд наряду с иными обстоятельствами учел отягчающее наказание обстоятельство -рецидив преступлений, а также смягчающие обстоятельства- активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, а также признание им своей вины. Как видно из приговора, суд при назначении наказания Потовому В.А. в том числе руководствовался положениями ч.3 ст.68 УК РФ, согласно которой при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. То есть, с учетом ч.3 ст.66 УК РФ, ч.7 ст.316 УПК РФ, а также ч.3 ст.68 УК РФ, назначенное Потовому В.А. наказание, не должно было превышать 4 месяцев лишения свободы, вместе с тем, назначенное судом апелляционной инстанции Потовому В.А. наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ составляет 10 месяцев лишения свободы. При этом исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности, совершенного Потовым В.А. преступления, и влекущих назначение наказания с применением ст.64 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Помимо этого, Потовой В.А. был осужден по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Магадана от 24 ноября 2010 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 2 г. Магадана от 30 марта 2011 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 15 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Как следует из резолютивной части приговора от 13 апреля 2011 года, суд при назначении Потовому наказания применил положения ч. 5 ст. 69 УК РФ и назначил ему наказание путем полного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Магадана от 24 ноября 2010 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 2 г. Магадана от 30 марта 2011 года), но окончательно определил Потовому В.А. наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев 1 день, то есть фактически применил принцип частичного сложения. Судебная коллегия, руководствуясь требованиями ч.3 ст.360 УПК РФ не вправе ухудшать положение осужденного, то при определении Потовому наказания по ч.5 ст.69 УК РФ также применяет принцип частичного сложения. На основании изложенного, и, в связи с переквалификацией действий осуждённого судебная коллегия полагает необходимым назначить Потовому В.А. наказание, в соответствии с требованиями ст. 2, 6, 43, 60, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ, соразмерное всем установленным по делу обстоятельствам. Вместе с тем, судебная коллегия не может принять во внимание доводы кассационной жалобы осужденного о наличие у него на иждивении гражданской супруги находящейся в состоянии беременности. То обстоятельство, что гражданская жена Потового В.А. находится в состоянии беременности, может учитываться судом при назначении наказании, однако, не освобождает от уголовной ответственности. Кроме того, документального подтверждения данного факта осужденным не представлено ни в одной из судебных инстанций. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебной коллегией при проверке материалов дела не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллеги ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационную жалобу осужденного Потового В.А. удовлетворить частично. Приговор суда апелляционной инстанции - Хасынского районного суда Магаданской области от 13 апреля 2011 года в отношении Потового В.А. изменить: -признать в качестве смягчающего наказание Потового В.А. обстоятельства -«явку с повинной»; -переквалифицировать действия Потового В.А. с ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ( в ред. Федерального закона РФ от 27 декабря 2009 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4(четыре) месяца. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и наказания, назначенного приговором мирового судьи судебного участка № 2 г. Магадана от 24 ноября 2010 года (с учетом постановления мирового судьи судебного участка № 2 г.Магадана от 30 марта 2011 года) окончательно определить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) месяца 1 (один)день с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий подпись Судьи подписи Копия верна: Судья областного суда М.П.Стёпина