Судья: Исаенко О.А.                                                         Дело № 22-446/11

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Магадан                                                                           17 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе

председательствующего: Уфимцевой А.З.

судей: Марченко Е.Г., Стёпиной М.П.,

при секретаре: Космыниной О.В.

рассмотрела в судебном заседании 17 июня 2011 года материал кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного Котвицкого Г.И. на постановление Магаданского городского суда от 05 мая 2011 года, которым частично удовлетворено ходатайство осужденного

              Котвицкого Г.И.,

<адрес>, ранее судимого,

о пересмотре приговоров Сусуманского районного суда от 05 декабря 2008 года и от 19 апреля 2010 года, вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст. 10 УК РФ.

     Заслушав доклад судьи Стёпиной М.П., выступление адвоката Паршуковой Л.Л., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного, мнение прокурора Несвит В.В., полагавшей, что доводы кассационной жалобы осужденного удовлетворению не подлежат, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года Котвицкий Г.И. осужден по срок 3 года, со штрафом в размере 5000 рублей. На основании ст.73 УК РФ назначенное Котвицкому Г.И. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года.

Приговором Сусуманского районного Магаданской области от 19 апреля 2010 года Котвицкий Г.И. осужден по ч.1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года, и окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, со штрафом в размере 2888 рублей 66 копеек, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденный Котвицкий Г.И. обратился в Магаданский городской суд с ходатайством о пересмотре приговоров от 05 декабря 2008 года и от 19 апреля 2010 года и снижении назначенных наказаний, в связи с внесением Федеральным законом РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ изменений в Уголовный кодекс РФ, а также о применении ч.4 ст.74 УК РФ в новой редакции и сохранении условного осуждения по приговору Сусуманского районного суда от 5 декабря 2008 года.

Постановлением Магаданского городского суда от 05 мая 2011 года ходатайство осужденного Котвицкого Г.И. удовлетворено частично:

Приговор Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года в отношении Котвицкого Г.И. изменен: действия Котвицкого Г.И., переквалифицированы с ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 8 декабря 2003 года) на ч.1 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года), по которой назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев.

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года) отменено Котвицкому Г.И. условное осуждение, назначенное приговором Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года, и окончательно назначено Котвицкому Г.И. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 5 месяцев.

В остальной части приговор Сусуманского районного суда Магаданской области от 19 апреля 2010 года оставлен без изменения.

Ходатайство осужденного Котвицкого Г.И. в части сохранения условного осуждения по приговору Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года и освобождении от дальнейшего отбывания наказания в виде лишения свободы - оставлено без удовлетворения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Котвицкий Г.И., не соглашаясь с постановлением суда, просит о сокращении срока наказания, применении ч.4 ст.74 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и сохранении в отношении него условного осуждения по приговору Сусуманского районного суда от 05 декабря 2008 года.

При этом просит учесть прилагаемые им ходатайства свидетелей и надзорную жалобу потерпевшего Тиунова об освобождении его (Котвицкого) из мест лишения свободы, а также о превышении сотрудниками милиции должностных полномочий.

Обращает внимание, что совершенное им преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ, относится к категории средней тяжести, что в данный момент позволяет суду применить положения ч.4 ст.74 УК РФ в новой редакции и сохранить условное осуждение, назначенное приговором от 05 декабря 2008 года. Указывает, что на момент постановления приговора суд в силу закона был лишен такой возможности. Вместе с тем суд при вынесении постановления, применив уголовный закон в новой редакции, при этом не сохранил условное осуждение.

Просит учесть, что им отбыта 1/3 срока наказания, а также то, что на момент постановления приговора от 19 апреля 2010 года он был трудоустроен и по месту работы характеризовался положительно.

Проверив материалы, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия пришла к следующему выводу.

В соответствии с п.13 ст.397 УПК РФ суд рассматривает вопрос об освобождении от наказания, смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, на основании ст.10 УК РФ.

Согласно ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или

Федеральным законом РФ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ внесены изменения в ст.161 УК РФ.

Так, в ч.1 ст.161 УК РФ исключены нижние границы наказаний в виде исправительных работ и ареста, а в ч.2 ст.161 УК РФ исключена нижняя граница наказания в виде лишения свободы. Внесенные изменения улучшают положение осужденного.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения изменений в квалификацию действий осуждённого по приговорам Сусуманского районного суда от 05 декабря 2008 года и 19 апреля 2010 года в части указания редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и снижения Котвицкому Г.И. наказания по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ и ч.1 ст.161 УК РФ соответственно.

При этом решение суда о снижении наказаний соответствует и правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в постановлении от 20 апреля 2006 года № 4-П, согласно которому закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, и имеющий обратную силу в соответствии со статьей 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии, в которой находится производство по данному делу, а также от того, в чем выражается такое улучшение - в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, изменении в благоприятную для осужденного сторону установленных Общей его частью правил назначения наказания или в чем-либо ином.

При этом содержащееся в части 2 статьи 10 УК Российской Федерации предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает необходимость применения всей совокупности норм Уголовного кодекса Российской Федерации - как Общей, так и Особенной его частей.

Также верно суд применил ч.4 ст.74 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ.

Вместе с тем постановление суда подлежит изменению по следующим основаниям.

При постановлении приговора Сусуманского районного суда от 19 апреля 2010 года к назначенному наказанию (1 год 6 месяцев лишения свободы) частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Сусуманского районного суда Магаданской области от 5 декабря 2008 года (3 года лишения свободы), и окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, то есть фактически присоединено 2 года лишения свободы.

При пересмотре данных приговоров в порядке ст.10 УК РФ, судом срок наказания, назначенный Котвицкому Г.И. приговором от 05 декабря 2008 года снижен с 3-х до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, срок наказания, назначенный приговором от 19 апреля 2010 года - с 1 года 6 месяцев до 1 года 5 месяцев лишения свободы. Срок наказания, назначенный с применением ст.70 УК РФ, снижен с 3 лет 6 месяцев до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

Принцип сложения наказаний, а также срок (2 года), присоединенный к наказанию, назначенному по приговору от 19 апреля 2010 года, судом первой инстанции при вынесении постановления не нарушен и не превышен соответственно.

Однако, поскольку судом снижен срок наказания, назначенный приговором от 05 декабря 2008 года, с 3 лет до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, судебная коллегия полагает необходимым, снизить срок наказания, назначенный по правилам ст.70 УК РФ.

За исключением вносимых изменений постановленное судебное решение соответствует требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона.

При пересмотре приговора в порядке ст.10 УК РФ суд первой инстанции, с учетом всех обстоятельств дела, указанных представленных приговорах, данных о личности осужденного Котвицкого в период совершения им преступлений; оценив как положительные, так и посредственные данные характеризующие его личность, руководствуясь ст. 43 УК РФ обоснованно не усмотрел оснований для изменения приговора в данной части и пришел к выводу об отмене условного осуждения в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ ( в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011г.) и назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ. В связи с чем доводы осужденного о необходимости сохранения условного осуждения, учета мнения потерпевшего и свидетелей, а также положительные характеристики, не могут быть признаны состоятельными.

Ссылка осужденного Котвицкого о том, что им отбыто 1/3 срока назначенного наказания не может учитываться судебной коллегией при рассмотрении вопроса о пересмотре приговора в порядке ст. 10 УК РФ. Указанное обстоятельство, при наличии необходимых условий, является предметом рассмотрения суда при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора в порядке ст.ст.396, 397, 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационную жалобу осужденного Котвицкого Г.И. удовлетворить частично.

Постановление Магаданского городского суда от 5 мая 2011 года в отношении Котвицкого Г.И. изменить:

Снизить Котвицкому Г.И.наказание, назначенное по приговору Магаданского городского суда от 19 апреля 2010 года в соответствии со ст.70 УК РФ - до 3 (трех) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В остальной части это же постановление оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Котвицкого Г.И. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

          Судьи:       подписи

Копия верна:

Судья областного суда                                                             М.П.Стёпина