КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Магадан 22 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего Лапшина П.В., судей Кириенко Ю.Ф., Марченко Е.Г. при секретаре Миняйло Е.В. рассмотрела в судебном заседании 22 июня 2011 года кассационное представление помощника прокурора г. Магадана Перовой О.В. на постановление Магаданского городского суда Магаданской области от 05 мая 2011 года, которым удовлетворено ходатайство осужденного Николаева Б.В., 28 мая 1970 года рождения, отбывающего наказание в виде лишения свободы по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 30 декабря 2010 года, о зачете в срок наказания, назначенного по приговору от 29 декабря 2004 года, а также по приговору от 30 декабря 2010 года, периода содержания под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г. Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., мнение адвоката Максименко В.Г., не поддержавшего доводы кассационного представления, прокурора Шкарлет Н.А. частично поддержавшей доводы представления, судебная коллегия установила Приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 29 декабря 2004г. Николаев Б.В. осужден по ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 147 УК РСФСР (в редакции ФЗ РФ от 01.07.1994 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года. Зачтено осужденному Николаеву Б.В. в срок наказания время задержания с 03 октября 1994г. по 06 октября 1994г., время содержания под стражей с 20 января 1995г. по 31 марта 1995г. и с 18 февраля 2003г. по 29 декабря 2004г. Постановлением Магаданского городского суда Магаданской области от 07 июня 2007г. установленный приговором Магаданского городского суда от 29 декабря 2004г. испытательный срок продлен на 3 месяца. Приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 30 декабря 2010г. Николаев Б.В. осужден по ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Николаеву Б.В. по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 29 декабря 2004 года, отменено, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 29 декабря 2004г., и определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Магаданского городского суда от 09 ноября 2010 года, с применением ст. 71 УК РФ, окончательно определено Николаеву Б.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока с 30 декабря 2010 года. Мера пресечения в отношении Николаева Б.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 16 марта 2011 года приговор Магаданского городского суда от 30 декабря 2010 года в отношении Николаева Б.В. изменен, постановлено считать его осужденным по зачет наказания" target="blank" data-id="35431">ст. 72 УК РФ зачтено Николаеву Б.В. в срок наказания время содержания под стражей с 03 октября 1994г. по 06 октября 1994г., а также время содержания под стражей с 20 января 1995г. по 31 марта 1995г. и с 18 февраля 2003г. по 29 декабря 2004г. Осужденный Николаев Б.В. обратился в Магаданский городской суд с ходатайством о зачете в срок отбытия наказания в виде лишения свободы, назначенного по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 29 декабря 2004г., времени содержания под стражей с 2001 г. по 2003 г. в СИЗО г. Санкт-Петербург, а также о зачете этого же периода в срок наказания, назначенного по приговору от 30 декабря 2010 года. Постановлением Магаданского городского суда от 05 мая 2011 года ходатайство осужденного удовлетворено. Зачтено Николаеву Б.В. в срок наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда от 29 декабря 2004г., период его содержания под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г.; зачтено Николаеву Б.В. в срок наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда от 30 декабря 2010 года, время его содержания под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г. В кассационном представлении помощник прокурора г. Магадана Перова О.В. просит постановление отменить в связи с неправильным применением уголовного закона. В обоснование доводов указывает, что 07 сентября 2001 года Николаев Б.В. был заключен под стражу по уголовному делу, расследуемому в г. Санкт-Петербурге, по которому впоследствии он был оправдан. Фактически по уголовному делу, по которому Николаев Б.В. осужден приговором от 29 декабря 2004 года, он содержался под стражей только с 18 февраля 2003 года. Полагает, что факт прекращения розыска в отношении Николаева Б.В. после его задержания по другому уголовному делу не свидетельствует о том, что он содержался под стражей на основании определения Магаданского городского суда от 06.08.1999 г., в связи с чем, оснований для зачета времени содержания Николаева Б.В. под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г. не имелось. Просит постановление отменить и направить материал на новое рассмотрение. Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. В силу положений со ст. 72 УК РФ, в срок назначенного наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей. Из представленных материалов усматривается, что определением Магаданского городского суда Магаданской области от 06 августа 1999 года Николаев Б.В., обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 196, ч. 3 ст. 147 УК РСФСР, объявлен в розыск и ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, при определении его местонахождения определено этапировать его в СИЗО г. Магадана. Впоследствии Николаев Б.В. задержан СО Курортного РУВД г. Санкт-Петербурга 07 сентября 2001 года по другому уголовному делу, и содержался под стражей до вынесения в отношении него оправдательного приговора Зеленогорского суда Курортного района Санкт-Петербурга от 18 февраля 2003г. Данным приговором мера пресечения в отношении Николаева Б.В. в виде содержания под стражей отменена, однако из-под стражи он освобожден не был в связи с действием в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражей на основании определения Магаданского городского суда от 06 августа 1999 года. Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что Николаев Б.В. содержался под стражей в СИЗО г. Санкт-Петербурга, в том числе, и на основании определения Магаданского городского суда от 06 августа 1999 года о его розыске и избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, в связи с чем, судом обоснованно зачтено время его содержания под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г. в срок наказания по приговору Магаданского городского суда от 29 декабря 2004 года. Поэтому доводы кассационного представления судебная коллегия признает несостоятельными. Вместе с тем, судебная коллегия находит обжалуемое постановление подлежащим отмене в части зачета Николаеву Б.В. времени содержания под стражей в срок наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 30 декабря 2010 года, по следующим основаниям. Согласно ст. 399 УПК РФ вопрос о зачете времени содержания под стражей рассматривается в порядке исполнения приговора. По смыслу закона приговор подлежит исполнению только после его вступления в законную силу. В соответствии с ч. 3 ст. 390 УПК РФ в случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке, приговор, если он не отменяется судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения. Как следует из представленных материалов, приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 30 декабря 2010 года в отношении Николаева Б.В. был обжалован сторонами, дело рассмотрено в кассационном порядке 16 марта 2011 года. Однако постановлением президиума Магаданского областного суд от 02 июня 2011 года кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 16 марта 2011 года отменено и уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение. Таким образом, приговор Магаданского городского суда в отношении Николаева Б.В. в законную силу не вступил, поэтому вопрос о его исполнении в порядке ст. 399 УПК РФ в настоящее время рассмотрению не подлежит. Вместе с тем, осужденный Николаев Б.В. не лишен возможности поставить вопрос о зачете времени его содержания под стражей с 07 сентября 2001г. по 17 февраля 2003г. в срок наказания, назначенного приговором от 30 декабря 2010г. при новом кассационном рассмотрении данного уголовного дела. С учетом изложенного, постановление суда в части зачета Николаеву Б.В. времени содержания под стражей в срок наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда от 30 декабря 2010 г. подлежит отмене, а производство по делу в данной части - прекращению. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила Кассационное представление помощника прокурора г. Магадана Перовой удовлетворить частично. Постановление Магаданского городского суда Магаданской области от 05 мая 2011 года в части зачета времени содержания осужденного Николаева Б.В. с 07 сентября 2001 года по 17 февраля 2003 года в срок наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 30 декабря 2010 года - отменить, производство по делу в данной части прекратить. В остальной части это же постановление оставить без изменения, а кассационное представление помощника прокурора г. Магадана Перовой О.В. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи