Судья Дьяченко В.А.                    Дело № 22-499/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан               29 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего: Уфимцевой А.З.

судей: Карабановой Г.И., Марченко Е.Г.

при секретаре: Миняйло Е.В.

рассмотрела в судебном заседании 29 июня 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Кузнецова И.М., кассационную жалобу адвоката Певневой Н.Н. в интересах осуждённого Железнова В.А., кассационную жалобу осуждённого Громового В.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 27 апреля 2011 года, которым

Громовой В.А., <........>, ранее судимый:

- 01 июня 2000 года Магаданским городским судом по п.п. «а, б, г» ч. 2 ст. 161, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 161 УК РФ, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с приговором от 31.10.1996 года) (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 09 августа 2000 года) к лишению свободы сроком на 7 лет 6 месяцев. Постановлением Магаданского городского суда от 16 января 2004 года освобожден условно-досрочно на 2 года 4 месяца 2 дня;

- 08 июня 2004 года Магаданским городским судом по ч. 3 ст. 158 УК РФ, ст. 70 УК РФ (с приговором от 01.06.2000 года) к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Магаданского городского суда от 30 мая 2007 года освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 28 дней;

признан виновным и осужден по:

- п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 20 000 рублей, без ограничения свободы;

- ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 9 лет со штрафом в размере 30 000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Громовому В.А. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев, со штрафом в размере 40 000 рублей, без ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 27 апреля 2011 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания Громового В.А. под стражей с 05 февраля по 26 апреля 2011 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Железнов В.А., <........>, не судимый,

признан виновным и осужден по:

- п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - к лишению свободы сроком на 4 года без штрафа и ограничения свободы;

- ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ - к лишению свободы сроком на 5 лет без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Железнову В.А. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 27 апреля 2011 года.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Железнов В.А. взят под страду в зале суда.

С Железнова В.А. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 11 189 рублей 10 копеек; с Громового В.А. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 6 713 рублей 46 копеек.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Громовой В.А. и Железнов В.А. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, выразившемся в приискании средств совершения преступления, умышленном создании условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступления совершены в период с 01 июля по 11 августа 2010 года и с 01 июля по 24 сентября 2010 года в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Железнов В.А. вину признал полностью, Громовой В.А. вину признал частично.

Заслушав доклад судьи Карабановой Г.И., выступление осуждённого Громового В.А., участие которого в судебном заседании обеспечено в режиме видеоконференц-связи, и его защитника - адвоката Мироевской Т.П., защитника осуждённого Железнова В.А. - адвоката Певневой Н.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Несвит В.В., полагавшей приговор суда подлежащим отмене по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Кузнецов И.М. просит отменить приговор, полагая, что суд в нарушение ст.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного Железнову В.А. обвинения, придя к выводу о совершении им приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в размере 45,67 грамм, тогда как следствием Железнову В.А. вменялось приготовление к сбыту гашишного масла в размере 6,97 грамм. Полагает, что неверная оценка роли Железнова В.А. в совершении группового преступления повлекла назначение ему чрезмерно сурового наказания. Также указывает, что судом ошибочно учтено Громовому В.А. в качестве смягчающего наказание обстоятельства по сбыту наркотического средства 11 августа 2010 года - признание вины по существу подозрения в ходе предварительного следствия, что, по его мнению, повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания, несоразмерного содеянному.

В возражении на кассационное представление осуждённый Громовой В.А., не соглашается с доводами о чрезмерной мягкости назначенного ему наказания, мотивируя тем, что ему назначено то наказание, о котором просил сам государственный обвинитель. Указывает, что вину в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, он признал под давлением сотрудников наркоконтроля, в то время как 11 августа 2010 года он наркотики не сбывал, владелец данных наркотиков не установлен, за совершение данного преступления уже осуждены С.В.И. и Е.А.А.

В кассационной жалобе в интересах Железнова В.А. адвокат Певнева Н.Н. просит изменить приговор, переквалифицировать действия Железнова В.А. по факту сбыта наркотического средства 11 августа 2010 года на ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и снизить наказание, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками наркоконтроля в ходе проведения проверочной закупки у Е.А.А..

В кассационной жалобе осуждённый Громовой В.А.,соглашаясь с приговором суда, ставит вопрос о его отмене, мотивируя тем, что наркотические средства он приобретал для собственного употребления и их сбытом не занимался, и только после настоятельных просьб Железнова В.А. решил помочь ему и передал наркотик. Указывает, что проверочная закупка была проведена с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», с участием заинтересованных понятых, лишенных возможности наблюдать за действиями Железнова В.А., который был досмотрен только в здании наркоконтроля, а в судебном заседании показал, что в подъезде, где проживал Громовой В.А., он приобретал наркотики и у другого человека. Сам Железнов В.А. является заинтересованным наркозависимым лицом, поскольку на момент проведения проверочной закупки в отношении него осуществлялось уголовное преследование. Полагает, что сотрудники наркоконтроля не обладали информацией о его (Громового) причастности к незаконному обороту наркотиков, что следует из суммы денежных средств, выделенных на проведение проверочной закупки, которая запланирована сразу в особо крупном размере, не установлены лица, которым он реализовывал наркотик, на его причастность к сбыту наркотиков указал только Железнов В.А., непосредственно участвовавший в незаконном обороте наркотических средств. Считает, что проверочная закупка была проведена Железновым В.А. под давлением сотрудников наркоконтроля и является тщательно спланированной провокацией с целью склонить его (Громового) к совершению преступления.

Обращает внимание на допущенные по делу нарушения: ограничение его прав в связи с прерыванием судом последнего слова; нарушение права на защиту, выразившееся в том, что до первого допроса ему и Железнову В.А. не были предоставлены защитники; то, что показания они давали в состоянии наркотического опьянения; что ОРМ и следствие по делу проводило одно и то же лицо; то, что судом не были удовлетворены его ходатайства о вызове ряда свидетелей, однако их показания были положены в основу приговора; что свидетель Б.А.И. являясь стажером РУФСКН, участвовал в проведении обыска. Указывает, что свидетели Я.А.А. и В.Е.Д. не видели, как в ходе обыска были обнаружены деньги.

Считает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, материалами дела не доказана, при этом обращает внимание на противоречия в показаниях Железнова В.А. Полагает, что все доказательства по сбыту наркотических средств Е.А.А. 11 августа 2010 года производны от показаний Железнова В.А., а показания свидетелей Е.А.А., С.В.И., М.А.А., Б.А.И., Ч.Р.И. даны по другому уголовному делу, вещественные доказательства по которому ему и Железнову В.А. не предъявлялись.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Певневой Н.Н. государственный обвинитель Кузнецов И.М. указывает, что передача наркотического средства Железновым В.А. Е.А.А. осуществлялась не в ходе проверочной закупки, лицо, сбывшее Е.А.А. наркотическое средство, стало известно только через полтора месяца после проведения ОРМ, умысел Железнова В.А. на сбыт наркотического средства доведен до конца, оснований для переквалификации его действий не имеется.

В возражении на кассационную жалобу осужденного Громового В.А. государственный обвинитель Кузнецов И.М. указывает, что изложенные в кассационной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку право осуждённого на последнее слово было реализовано им в полном объеме; в судебном заседании Громовой В.А. признал свою вину в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере; факт передачи наркотических средств 24 сентября 2010 года Громовым В.А. Железнову В.А. подтверждается материалами оперативно-розыскного мероприятия, показаниями свидетелей и самого Громового В.А., которые соответствуют друг другу и не содержат противоречий; следователи, производившие расследование, не участвовали в проведении ОРМ; в судебном заседании Громовой В.А. против оглашения показаний свидетелей не возражал, ходатайств об осмотре вещественных доказательств Громовым В.А. и его защитником не заявлялось.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность осуждённых Железнова В.А. и Громового В.А. в совершении незаконных действий с наркотическими средствами при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, который как обвинительный постановлен правильно.          

Вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого Громового В.А. о том, что наркотические средства он хранил для личного употребления и сбыл часть Железнову В.А. лишь по настоятельным просьбам последнего, вывод суда первой инстанции о вступлении Громового В.А. и Железнова В.А. в преступный сговор, направленный на совместный незаконный сбыт наркотических средств, нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Так, осуждённый Железнов В.А., признав в полном объеме вину в совершении инкриминированных ему преступлений, в судебном заседании показал, что в июле 2010 года Громовой В.А. предложил ему заниматься сбытом наркотических средств, сказав, что будет передавать ему гашишное масло для реализации, а часть денег от продажи наркотика он может оставлять себе. В течение июля - сентября 2010 года он по два-три раза в неделю получал от Громового В.А. гашишное масло по 10-20 мл, расфасовывал его и продавал своим знакомым, в том числе Е.А.А. Так, 11 августа 2010 года он взял у Громового В.А. гашишное масло, расфасовал его по пакетам и в этот же день два пакета сбыл Е.А.А. за 2400 рублей. Часть денег передал Громовому В.А. 22 сентября 2010 года он получил от Громового В.А. гашишное масло, которое в своем автомобиле <........> расфасовал по пакетикам. Часть наркотика он продал своим знакомым, а 17 пакетиков с гашишным маслом 23 сентября 2010 года были обнаружены и изъяты сотрудниками милиции в ходе осмотра его автомобиля. 24 сентября 2010 года он участвовал в проверочной закупке наркотических средств у Громового В.А. в качестве закупщика. Он встретился с Громовым В.А. в подъезде дома, в котором проживает последний, отдал ему деньги в сумме 20000 рублей, врученные сотрудниками наркоконтроля. В свою очередь Громовой В.А. передал ему гашишное масло в 20-ти кубовом шприце.

Осуждённый Громовой В.А. на начальной стадии предварительного следствия, допрошенный в качестве подозреваемого (т.1 л.д.212-216, 222-224) признавал себя виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере совместно с Железновым В.А. с начала июля по 24 сентября 2010 года.

В судебном заседании Громовой В.А. признал вину частично и от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 51 Конституции РФ.

Вместе с тем, из оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ показаний Громового В.А., следует, что в начале июля 2010 года знакомый предложил ему заняться распространением наркотиков. Он согласился, так как мог оставлять себе часть денег от продажи наркотика, и договорился с Железновым В.А. о том, что тот будет брать у него наркотик и продавать своим знакомым по более высокой цене. Железнов В.А. приезжал к нему два-три раза в неделю и брал по 10 грамм гашишного масла, после продажи которого привозил деньги из расчета 1800 рублей за грамм. Он брал у знакомого наркотик большими партиями и часто хранил его дома, Железнову В.А. он отдавал наркотик в шприцах, а тот сам фасовал его и продавал. 24 сентября 2010 года в подъезде дома Железнов В.А. отдал ему 20000 рублей, а он (Громовой) вынес из своей квартиры 20-ти кубовый шприц с гашишным маслом и передал Железнову В.А.

Суд обоснованно оценил данные показания осуждённых как достоверные и положил их в основу приговор, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими собранными по делу доказательствами.

Вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого Громового В.А., материалы дела свидетельствуют о том, что все допросы подозреваемых в ходе предварительного следствия проводились в присутствии защитников, при этом ни у Громового В.А., ни у Железнова В.А. в результате проведенных освидетельствований состояния одурманивания либо наркотического опьянения установлено не было (т. 1 л.д. 61, 117), право иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса Громовому В.А. и Железнову В.А. было разъяснено, однако об этом они не заявляли, доказательств какой-либо заинтересованности Железнова В.А. в материалах дела не содержится.

В подтверждение вины Громового В.А. и Железнова В.А. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере суд обоснованно сослался на показания свидетеля Е.А.А., пояснившего в судебном заседании, что в июле 2010 года Железнов В.А. предложил ему приобретать у него гашишное масло. 11 августа 2010 года он позвонил Железнову В.А. и попросил продать ему один грамм гашишного масла. Встретившись с Железновым В.А., он передал последнему 2400 рублей и получил два пакета с гашишным маслом, которые затем передал С.В.И., действовавшему, как он позже узнал, в рамках проведения проверочной закупки.

Обстоятельства проведения С.В.И. проверочной закупки наркотических средств у Е.А.А. подтверждаются, в свою очередь, согласующимися друг с другом показаниями самого С.В.И. и свидетелей М.А.А., Б.А.И., Ч.Р.И.; протоколом очной ставки между Железновым В.А. и Е.А.А., в ходе которой Железнов В.А. подтвердил факт того, что сбыл 11 августа 2010 года наркотическое средство Е.А.А. (т. 1 л.д. 169-170); материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 11 августа 2010 года (т. 1 л.д. 32-40); заключением эксперта, из которого следует, что вещество, содержащееся в двух полиэтиленовых пакетиках, выданных С.В.И. 11 августа 2010 года, является маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,74 грамм (т. 2 л.д. 97-102).

Тот факт, что оглашенные показания свидетелей С.В.И., М.А.А., Б.А.И., Ч.Р.И. даны в ходе расследования уголовного дела № 93684 в отношении Е.А.А., не свидетельствует об их недопустимости для выделенного уголовного дела в отношении Громового В.А. и Железнова В.А. Вещественное доказательство по уголовному делу №93684 - масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,74 грамм - было приобщено к уголовному делу в установленном законом порядке (т. 2 л.д. 111-112), копия соответствующего постановления была выделена в числе иных материалов (т. 1 л.д. 26), ходатайств об ознакомлении с данными вещественными доказательствами Громовой В.А. и его защитник не заявляли.

С учетом наличия в действиях Громового В.А., предоставлявшего наркотические средства для реализации, и Железнова В.А., осуществляющего непосредственно сам сбыт полученных наркотических средств, преступного сговора, направленного на совместный незаконный сбыт наркотических средств, а из представленных доказательств с должной степенью достоверности следует, что именно то наркотическое средство, которое Железнов В.А. получил у Громового В.А. для реализации, было сбыто Железновым В.А. Е.А.А. 11 августа 2010 года, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о совершении Громовым В.А. и Железновым В.А. незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При этом судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката Певневой Н.Н. о необходимости квалифицировать действия Железнова В.А. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ № 144 от 12 августа 1995 года (с последующими изменениями) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из обстоятельств, установленных в приговоре суда, следует, что передача 11 августа 2010 года Железновым В.А. Е.А.А. наркотического средства осуществлялась не в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Приобретая 11 августа 2010 года наркотическое средство у Железнова В.А., Е.А.А. действовал не как контролируемый оперативными работниками покупатель, хотя в отношении него самого проводились при этом оперативно-розыскные мероприятия. Умыслом самого Железнова В.А. охватывалось незаконное распространение наркотических средств и фактически Железновым В.А. были лично выполнены все действия объективной стороны инкриминируемого ему состава преступления.

Изъятие наркотического средства из незаконного оборота произошло в данном случае в ходе их последующей передачи Е.А.А. С.В.И., таким образом, преступление, совершенное Железновым В.А. и Громовым В.А. 11 августа 2010 года, нельзя признать не доведенным до конца по независящим от них обстоятельствам, в связи с чем действия осуждённых правильно квалифицированы по п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Также судом первой инстанции сделан правильный вывод о квалификации действий Громового В.А. и Железнова В.А. как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, выразившееся в приискании средств совершения преступления и умышленном создании условий для его совершения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

В соответствии с п.15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

О наличии в действиях Громового В.А. и Железнова В.А. приготовления к незаконному сбыту наркотических средств свидетельствуют показания самих осуждённых о вступлении в начале июля 2010 года в преступный сговор, направленный на совместный незаконный сбыт наркотических средств; показания Железнова В.А. о том, что 22 сентября 2010 года он взял у Громового В.А. для сбыта гашишное масло и расфасовал его по пакетам, часть которых была им реализована, а другая изъята при его задержании 23 сентября 2010 года. Впоследствии он участвовал в проверочной закупке, проводимой в отношении Громового В.А., в результате которой 24 сентября 2010 года получил у Громового В.А. гашишное масло в шприце емкостью 20 мл, а сам передал Громовому В.А. 20 000 рублей. Данный шприц он выдал при личном досмотре в здании РУФСКН.

Из показаний Громового В.А. на стадии предварительного следствия следует, что 24 сентября 2010 года к нему, предварительно позвонив, пришел Железнов В.А., который отдал 20 000 рублей и сказал, что хочет взять 20 кубов гашишного масла. Он передал шприц с наркотиком Железнову В.А., полученные деньги отдал жене. В ходе последующего обыска он добровольно выдал пакет, в котором находились шприцы с гашишным маслом, и деньги, переданные ему Железновым В.А.

Помимо показаний самих осуждённых, виновность Громового В.А. и Железнова В.А. в приготовлении к сбыту наркотических средств подтверждается: - показаниями свидетелей М.А.А. Д.Б.Ю., Г.М.О., Ф.Б.С,, Г.Д.А., Я.А.А., В.Е.Д. об обстоятельствах проведения проверочной закупки Железновым В.А. наркотического средства у Громового В.А., а также об обстоятельствах проведения обыска и обнаружения наркотических средств по месту жительства Громового В.А.; - письменными материалами дела - протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого Железнов В.А. указал на лестничную площадку первого этажа во втором подъезде дома <адрес>, где 22 и 24 сентября 2010 года Громовой В.А. передавал ему наркотическое средство - гашишное масло (т. 1 л.д. 144-150); протоколом досмотра транспортного средства от 24 сентября 2010 года (т. 1 л.д. 51-59), заключением эксперта № 215/216 от 11 октября 2010 года (т. 2 л.д. 133-147), материалами проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 24 сентября 2010 года (т. 1 л.д. 76-97), заключением экспертов № 213/214 от 02 октября 2010 года (т. 2 л.д. 178-185), протоколом обыска от 24 сентября 2010 года (т. 2 л.д. 195-201), заключением экспертов № 217/218 от 12 октября 2010 года (т. 2 л.д. 156-169).

Вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого Громового В.А., судебная коллегия приходит к выводу о законности оглашения показаний не явившихся свидетелей в порядке ст. 281 УПК РФ, поскольку судом принимались исчерпывающие меры к их вызову в судебное заседание, показания свидетелей, ранее данные при производстве предварительного следствия, были оглашены судом с согласия сторон.

Доводы кассационной жалобы осуждённого о нарушении закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки и о наличии провокации со стороны сотрудников РУФСКН не могут быть признаны обоснованными, поскольку материалы дела не свидетельствуют о наличии нарушений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении проверочной закупки в отношении Громового В.А. либо о ее провокационном характере.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. При этом проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Из показаний свидетеля М.А.А. и осуждённого Железнова В.А. следует, что после задержания Железнова В.А. последний пояснил, что занимается незаконным сбытом наркотических средств совместно со своим знакомым по имени Вадим. Таким образом, решение о проведении ОРМ «проверочная закупка» было принято при наличии достаточной информации о причастности Громового В.А. к незаконному обороту наркотиков и оформлено в установленном законом порядке постановлением от 24 сентября 2010 года (т.1 л.д.80), при этом суд первой инстанции обосновано указал, что Громовому В.А. обвинение в сбыте наркотического средства 24 сентября 2010 года не предъявлено. Указание на предполагаемый размер наркотического средства, подлежащего закупке, не свидетельствует о незаконности проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, в то время как доводы осужденного Громового В.А. о том, что за 20 мл гашишного масла Железнов В.А. должен был привезти 36000 рублей, носят характер предположений, кроме того согласно имеющейся договоренности Громовой В.А. отдавал Железнову В.А. гашишное масло для реализации, после его продажи Железнов В.А. передавал Громовому В.А. деньги.

Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что одно и тоже лицо проводило дознание и ОРМ опровергаются материалами дела, следователь СО РУФСКН России по Магаданской области, проводивший предварительное расследование уголовного дела, в оперативно-розыскных мероприятиях участия не принимал.

Данных, свидетельствующих о какой-либо заинтересованности понятых, участвовавших при проведении данной проверочной закупки, либо свидетеля Б.А.И. в материалах дела не имеется; тот факт, что понятые не смогли присутствовать непосредственно в подъезде дома, где происходила передача наркотических средств, а также то, что Железнов В.А. был досмотрен только в здании РУФСКН, а не на месте проведения самой проверочной закупки, объясним особенностями данного оперативно-розыскного мероприятия и не свидетельствует о недопустимости показаний указанных свидетелей; довод кассационной жалобы о том, что Железнов В.А. участвовал в проверочной закупке, являясь заинтересованным лицом, своего подтверждения в материалах дела не нашел и не дает оснований сомневаться в правдивости положенных в основу приговора его показаний о том, что он приобретал наркотики именно у Громового В.А., в том числе и 24 сентября 2010 года.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, а все доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Громового В.А. и Железнова В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем доводы кассационного представления о том, что суд, установив в приговоре, что Железнов В.А. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в размере 45,67 грамм, вышел за пределы предъявленного ему обвинения, заслуживают внимание.

В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Изменение обвинения в судебном заседании допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Эти требования закона не в полной мере выполнены судом первой инстанции по настоящему делу.

Так анализируя исследованные доказательства, суд пришел к выводу, что факт приготовления подсудимыми Громовым В.А. и Железновым В.А. гашишного масла общим весом 45,67 грамм к незаконному сбыту нашел свое подтверждение в судебном заседании (листы приговора 15-16).

Однако вывод суда о том, что Железнов В.А. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в размере 45,67 грамм нельзя признать правильным.

Согласно обвинительному заключению Железнову В.А. предъявлено обвинение в совершении приготовления к незаконному сбыту гашишного масла в размере 6,97 грамм, то есть того количества наркотического средства, которое 24 сентября 2010 года было обнаружено и изъято в его автомобиле.

Признав Железнова В.А. виновным в приготовлении к сбыту 45,67 грамм наркотического средства, суд ухудшил его положение, что недопустимо, поэтому вывод суда о совершении Железновым В.А. приготовления к сбыту 45,67 грамма гашишного масла следует исключить из приговора, признать установленным, что Железнов В.А. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - гашишного масла массой 6,97 грамм.

В связи с уменьшением Железнову В.А. объема обвинения по данному преступлению, судебная коллегия считает возможным снизить назначенное ему наказание, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений. При этом квалификация судом действий Железнова В.А. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является верной.

При назначении Громовому В.А. и Железнову В.А. наказания, судом в полной мере в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, относящихся к категории особо тяжких; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; данные о личности подсудимых.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что признание вины по существу подозрения в ходе предварительного следствия было необоснованно учтено судом в качестве смягчающего наказание Громового В.А. обстоятельства при назначении ему наказания по пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Несмотря на то, что перед допросами от 25 и 28 сентября 2010 года Громовому В.А. действительно разъяснялось только о подозрении в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, Громовой В.А. дал подробные признательные показания об обстоятельствах вступления им и Железновым В.А. в преступный сговор в начале июля 2010 года, о том, что за период с 1 июля по 24 сентября 2010 года он неоднократно передавал Железнову В.А. для сбыта наркотические средства. Впоследствии, после предъявления Громовому В.А. обвинения в совершении двух преступлений, он в ходе допроса также полностью подтвердил ранее данные показания. Указанные показания суд признал достоверными и положил их в основу обвинительного приговора.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что назначенное Громовому В.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, а доводы кассационного представления о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости - несостоятельными.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебной коллегией не установлено. Дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, все доводы, в том числе стороны защиты, были рассмотрены судом в соответствии со ст. 244 УПК РФ с обеспечением равенства прав сторон и принятием по заявленным доводам мотивированных суждений. Протокол судебного заседания, замечания осуждённого на который рассмотрены судом в установленном законом порядке, не содержит данных, свидетельствующих о нарушении права осуждённого Громового В.А. на последнее слово.

Вместе с тем, судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора при указании квалификации действий Громового В.А. и Железнова В.А. ошибочно указана редакция уголовного закона по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - Федеральный закон РФ № 215-ФЗ от 27 июля 2010 года, вместо правильной Федеральный закон РФ № 215-ФЗ от 27 июля 2009 года (листы приговора 16-17).

Допущенная судом ошибка носит явный характер технической и может быть устранена путем внесения в приговор соответствующих изменений.

Помимо этого из вводной части приговора следует исключить указание на судимость Громового В.А. по приговору Магаданского городского суда от 31 октября 1996 года, которым он был осужден по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР к лишению свободы сроком на 2 года условно, с испытательным сроком 2 года; в связи с ее погашением в установленном законом порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 27 апреля 2011 года в отношении Громового В.А., Железнова В.А. изменить.

Исключить из приговора указание о совершении Железновым В.А. приготовления к незаконному сбыту 45,67 грамм гашишного масла, признать установленным, что Железнов В.А. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - гашишного масла массой 6,97 грамм.

Снизить назначенное Железнову В.А. наказание по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, до 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Железнову В.А. наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Внести в описательно-мотивировочную часть приговора редакционные изменения, указав на листах 16 и 17 приговора на квалификацию действий Громового В.А. и Железнова В.А. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ № 215-ФЗ от 27 июля 2009 года.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость Громового В.А. по приговору Магаданского городского суда от 31 октября 1996 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Певневой Н.Н. в интересах осуждённого Железнова В.А., кассационную жалобу осуждённого Громового В.А. - без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя Кузнецова И.М. удовлетворить частично.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна

Судья областного суда:                                                             Г.И. Карабанова