Судья Засядько Е.А. Дело № 22- 517/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Магадан 29 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего: Лапшина П.В. судей: Кириенко Ю.Ф. и Степиной М.П. при секретаре Климовой Т.В. рассмотрела в судебном заседании 29 июня 2011 года кассационное представление и.о.прокурора Ягоднинского района Сухоставского В.А., кассационные жалобы осужденного Перетятько С.А. и адвоката Мариной М.И. в защиту осужденного Перетятько С.А. на приговор Ягоднинского районного суда Магаданской области от 28 апреля 2011 года, которым Перетятько С.А., <........>, ранее судимый: -03.10.2000г. Ягоднинским районным судом по пп.»а»,»б»,»в» ч.2 ст.163 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года; - 22.04.2004 года Магаданским городским судом по ч.1 ст.158, ч.1 ст.226 УК РФ, ч.3 ст.69, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (по совокупности с приговором от 03.10.2000 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. Постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 18 января 2006 года освобожден условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 24 дня, осужден по п.»в» ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Перетятько С.А. 4 года лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Перетятко С.А. изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда. Срок отбытия назначенного Перетятько С.А. наказания постановлено исчислять с 28 апреля 2011 года. Перетятько С.А. признан виновным и осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, а также за совершение разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. Преступления совершены в п.Синегорье Ягоднинского района Магаданской области 03 января 2011 гора в период времени с 13 часов 30 минут до 13 часов 45 минут и 04 января 2011 года в период времени с 17 часов до 17 часов 05 минут при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. Приговор постановлен без проведения судебного разбирательства в порядке особого судопроизводства. Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., объяснения осужденного Перетятько С.А., участвующего в заседании суда в режиме видеоконференц-связи и выступление адвоката Пименова И.М.., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Матвеевой Ю.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: В кассационном представлении и.о.прокурора Ягоднинского района Сухоставский В.А. полагает, что приговор суда подлежит изменению в части назначенного судом наказания в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд в приговоре в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признал опасный рецидив, тогда как ст.63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусматривается рецидив преступлений и тем самым ухудшил положение осужденного. Просит приговор Ягоднинского районного суда Магаданской области от 28 апреля 2011 года в отношении Перетятько С.А. изменить, исключить указание о признании рецидива опасным, снизить назначенное судом наказание. В кассационной жалобе осужденный Перетятько С.А. считает, что приговор суда является незаконным в связи с нарушением судом норм УПК РФ, а также несправедливостью наказания в связи с его чрезмерной суровостью. В обоснование указывает, что приговор Ягоднинского районного суда в отношении него вынесен судьей Засядько Е.А., которая является женой следователя Ягоднинского следственного отдела З.А.Л.., расследовавшего в отношении него (Перетятько С.А.) уголовное дело по ст.139 УК РФ по факту незаконного проникновения 03 января 2011 года в жилище Г.С.И. Считает, что судья Засядько Е.А. не могла рассматривать уголовное дело и обязана была взять самоотвод, так как ее муж З.А.Л. проводил расследование по уголовному делу, которое неразрывно связано с рассмотренным уголовным делом. Кроме того, считает наказание, назначенное приговором Ягоднинского районного суда чрезмерно суровым. Указывает, что в ходе следствия и судебного рассмотрения он неоднократно пытался возместить ущерб потерпевшим Ч.Л.М. и Г.С.А., но так и не смог это сделать, так как они избегали встреч с ним и не являлись на судебное заседание. Ссылается, что в настоящее время ущерб потерпевшим полностью погашен, однако указанный факт следствием и судом во внимание не принят и данное обстоятельство не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Просит приговор суда отменить и направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда. В кассационной жалобе адвокат Марина И.И. в интересах осужденного Перетятько С.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование указывает, что при рассмотрении уголовного дела Перетятько предпринимались неоднократные попытки возместить ущерб потерпевшим Ч.Л.М. и Г.С.И., ссылается на квитанции о приеме почтовых переводов денежных средств в размере 10 000 рублей на имя Г.С.И. и 3000 рублей на имя Ч.Л.М. Полагает, что суд при назначении наказания Перетятько С.А. не в полной мере принял во внимание наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление. Просит приговор суда от 28 апреля 2011 года в отношении Перетятько С.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда. В возражениях на кассационные жалобы и.о.прокурора Ягоднинского района Сухоставский В.А. полагает, что доводы кассационных жалоб адвоката Мариной И.И. и осужденного Перетятько С.А. не могут служить основанием для отмены постановленного приговора суда, так как все обстоятельства учтены судом при принятии решения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда как обвинительный постановлен правильно. В соответствии со ст. 314 УПК РФ обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным Кодексом РФ, не превышает 10 лет лишения свободы. Из материалов дела следует, что при ознакомлении совместно с защитником с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия Перетятько С.А. заявил ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, которое поддержал в ходе открытого судебного заседания (т.2 л.д.62, 110). В судебном заседании подсудимый Перетятько С.А., обосновывая свое ходатайство, пояснил, что в предъявленном обвинении вину признает полностью, осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, дано оно им после консультации с защитником, что подтверждается протоколом судебного заседания (т.2 л.д.110-111). Удостоверившись, что Перетятько С.А. после консультации с адвокатом в добровольном порядке заявил это ходатайство, что он в полной мере осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, потерпевшие Ч.Л.И. и Г.С.И., а также государственный обвинитель Пляскин А.А. против рассмотрения дела в особом порядке не возражают, суд на основании ч.2 ст.314 УПК РФ постановил приговор без проведения судебного разбирательства, и в соответствии с требованиями ч.5 ст.316 УПК РФ не проводил в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. Поэтому в судебном заседании судом исследован только характеризующий материал в отношении Перетятько С.А., а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. С учетом обстоятельств предъявленного обвинения, с которым полностью согласился Перетятько С.А., действия последнего правильно квалифицированы по п.»в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину и по ч.2 ст.162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного каких-либо оснований считать, что приговор суда был постановлен незаконным составом суда из представленных материалов, не усматривается. Как следует из материалов уголовного дела следователь З.А.Л. участия в производстве по уголовному делу, рассмотренному судьей Засядько Е.А., не принимал. При назначении наказания Перетятько С.А. в соответствии со ст.ст.43, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, данные о его личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Вместе с тем, доводы кассационного представления в части неверного указания в качестве обстоятельства, отягчающего наказания, опасного рецидива преступлений являются обоснованными. Поэтому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о признании рецидива опасным. Кроме того, подлежит учету то обстоятельство, что до вступления приговора в законную силу осужденным приняты меры для возмещения имущественного ущерба потерпевшим, что подтверждается квитанциями о почтовых переводах в пользу Ч.Л.И. и Г.С.И. Поскольку наказание, назначенное осужденному Перетятько С.А. по п.»в» ч.2 ст.158 УК РФ с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ является минимальным, а по ч.2 ст.162 УК РФ близким к минимальному оснований для его снижения не имеется. С учетом изложенного подлежит снижению наказание, назначенное осужденному по совокупности преступлений по ч.3 ст.69 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационное представление и.о.прокурора Ягоднинского района Сухоставского В.А. - удовлетворить. Приговор Ягоднинского районного суда Магаданской области от 28 апреля 2011 года в отношении Перетятько С.А. изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора при признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства - опасный рецидив слово «опасный», снизить наказание, назначенное по ч.3 ст.69 УК РФ до 3 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Перетятько С.А. и адвоката Мариной И.И. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи Копия верна: судья Магаданского областного суда Ю.Ф.Кириенко