Судья Цурун А.В.                Дело № 22-523/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан        6 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего Нестеренко Т.Н.,

судей Марченко Е.Г., Шумковой С.А.,

при секретаре Климовой Т.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 6 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Резниковой С.М., кассационные жалобы осужденного Камнева М.С. и адвоката Юмашина О.Н., кассационные жалобы осужденного Левикова А.Б. и адвоката Бурмистрова И.П. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 28 января 2011 года, которым

Камнев М.С,, <.......>, ранее судимый Магаданским городским судом:

- 27 марта 2001 года по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев условно, с испытательным сроком 4 года;

- 19 сентября 2001 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 162 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ (с приговором от 27 марта 2001 года) к лишению свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- 21 декабря 2001 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 19 сентября 2001 года) к лишению свободы сроком на 8 лет 4 месяца;

- 6 марта 2002 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 21 декабря 2001 года) к лишению свободы сроком на 8 лет 5 месяцев;

- 9 апреля 2002 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 06 марта 2002 года) к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев;

- 28 июня 2002 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 09 апреля 2002 года) к лишению свободы сроком на 9 лет;

- 12 июля 2002 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 16 февраля 2004 года, постановлением суда надзорной инстанции Магаданского областного суда от 18 декабря 2008 года) по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 28 июня 2002 года) к лишению свободы сроком на 9 лет 1 месяц. Освобожден условно-досрочно постановлением Магаданского городского суда от 12 февраля 2009 года на 1 год 1 месяц 27 дней,

осужден по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 12 июля 2002 года и Камневу М.С. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 28 января 2011 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Камнев М.С. взят под стражу в зале суда.

Левиков А.Б., <.......> ранее судимый:

- 25 ноября 2005 года Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 21 июня 2006 года) по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 166, п. «а» ч. 2 ст. 158, п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 166, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 226, ч. 2 ст. 325 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев без штрафа. Освобожден условно-досрочно постановлением Магаданского городского суда от 25 января 2008 года на 2 года 7 месяцев 21 день,

осужден по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 25 ноября 2005 года и Левикову А.Б. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 28 января 2011 года.

На основании ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Левикова А.Б. под стражей в период с 27 декабря 2010 года по 27 января 2011 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Бахметов С.Н., <.......>, не судимый,

осужден по ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на Бахметова С.Н. возложена обязанность не менять постоянного места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа.

В полном объеме удовлетворен гражданский иск о взыскании материального ущерба, причиненного преступлением. Постановлено взыскать с Камнева М.С., Левикова А.Б., Бахметова С.Н. солидарно в пользу ООО <.......> 348 928 рублей 81 копейку в счет материального ущерба, причиненного преступлением.

С Камнева М.С. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 55 945 рублей 25 копеек. С Левикова А.Б. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 35 804 рубля 96 копеек. С Бахметова С.Н. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 51 469 рублей.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Камнев М.С., Левиков А.Б., Бахметов С.Н. признаны виновными и осуждены за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 18 часов 00 минут 05 декабря 2009 года до 10 часов 00 минут 8 декабря 2009 года в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Камнев М.С., Левиков А.Б. вину признали частично, Бахметов С.Н. вину признал полностью.

Заслушав доклад судьи Марченко Е.Г., выступление осужденного Камнева М.С. и его защитника - адвоката Юмашина О.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб и кассационного представления, защитника осужденного Левикова А.Б. - адвоката Бурмистрова И.П., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение адвоката Кухарева Ю.В., представляющего интересы осужденного Бахметова С.Н., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего о снижении осужденному Бахметову наказания и изменении приговора суда, мнение прокурора Увижевой Ф.Т., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора и не поддержавшей доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Резникова С.М., не оспаривая квалификацию действий осужденных и доказанность вины, просит изменить приговор, исключив из вводной части указание на судимость Камнева М.С. по приговору Магаданского городского суда от 13.07.2001 года, а из описательно-мотивировочной части - ссылку на показания потерпевшего Б.А.Е., поскольку данные показания в порядке ст. 281 УПК РФ в судебном заседании не оглашались, в судебном заседании он не допрашивался.

В кассационной жалобе в интересах Камнева М.С. адвокат Юмашин О.Н. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство. Указывает, что в нарушение требований п.9 и п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» суд не учел в полной мере все обстоятельства дела, незначительную роль Камнева М.С. в совершении тяжкого преступления, а также участие его в содеянном из чувства ложного товарищества, в связи с чем назначил несправедливое наказание ввиду его чрезмерной суровости.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Камнев М.С. просит приговор в отношении него отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство. Указывает, что в судебном заседании не были исследованы показания не явившихся свидетелей Б.А.Е., Ч.С,В,, Д.Е.А., Ч.Д.В., Г.А.С., Д.В.А., которые могли повлиять на квалификацию содеянного и назначенное наказание; что в показаниях свидетеля Б.Е.В. имеются противоречия в части того, что приехавшая на место преступления охрана ничего не заметила. Указывает, что потерпевшему была возвращена часть похищенного имущества, в связи с чем сумма причиненного ущерба должна быть уменьшена; факт реализации похищенного имущества не установлен, ключей от гаража и свободного доступа в гараж, где хранилось это имущество, у него не было. Обращает внимание, что судом не приняты во внимание показания свидетелей Г.Н.В. и С.Д.Ж.., ему отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля следователя С.Р.Ю., кроме того, суд не установил его личность, так как он родился в поселке <адрес>, а в приговоре указано место его рождения <адрес>, что свидетельствует о неполноте судебного следствия. Указывает, что имеет двоих малолетних детей и не согласился бы на совершение кражи, но его ввели в заблуждение, пообещав заплатить деньги за перевозку мяса. Обращает внимание на то, что он не был ни инициатором, ни подстрекателем преступления, а после освобождения из ИК-4 вел законопослушный образ жизни, однако его обманным путем вовлекли в произошедшее, зная о тяжелом материальном положении. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, наличие у него заболевания гепатит «с» и дальнейшее ухудшение состояния здоровья, просит применить к нему ч.3 ст. 68, ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, дать ему шанс исправиться без изоляции от общества, так как на его иждивении находятся жена и двое малолетних детей, которые нуждаются в его заботе, внимании, материальной поддержке. Обращает внимание, что, находясь на свободе, он будет иметь возможность воспитывать детей, содержать семью и гасить гражданский иск, чего в условиях исправительного учреждения он делать не сможет.

В кассационной жалобе в интересах Левикова А.Б. адвокат Бурмистров И.П. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование указывает, что показания Левикова А.Б. об отсутствии у него корыстной заинтересованности в совершении кражи не опровергнуты доказательствами, приведенными судом, в том числе не установлено ни одного факта реализации им украденного товара, в то время как показания Левикова А.Б. и Камнева М.С. в части отсутствия умысла на хищение подтверждаются показаниями свидетелей Г.Н.В. и С.Д.Ж.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Левиков А.Б. просит в соответствии со ст. 64 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ снизить срок назначенного ему наказания или заменить его на более мягкий вид наказания, мотивируя это тем, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства по делу. Отмечая чрезмерную суровость назначенного ему наказания, указывает, что в судебном заседании было установлено, что он на учетах в наркологическом и психоневрологическом стационарах не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, женат и имеет малолетнего ребенка, на момент совершения преступления был безработным, суд не признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств, в связи с чем вывод суда об отсутствии оснований для применения к нему ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ является не обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании осужденный Бахметов С.Н. свою вину признал полностью, от дачи показания отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В связи с этим суд исследовал его показания, данные на предварительном следствии, из которых следует, что в конце ноября 2009 года он познакомился с Левиковым А.Б., а в начале декабря 2009 года - с Камневым М.С. На следующий день после знакомства они втроем катались на машине, заехали на территорию базы на <адрес>, где увидели два контейнера. Левиков А.Б. предложил вскрыть контейнер, на что он и Камнев М.С. согласились. После этого Левиков А.Б. залез на контейнер, кусачками перерезал какой-то провод, они примерно 20-30 минут наблюдали за контейнерами, но никто не приехал. Тогда Левиков А.Б. взломал замки на контейнерах, и они начали грузить из контейнера коробки с мясом в автомобиль Левикова А.Б.. В первый раз мясо отвезли в гараж к Левикову А.Б., потом отвозили похищенное мясо сначала в лесной массив, а лишь затем в гараж. После этого они разъехались, договорившись, что будут продавать мясо весной, а деньги делить поровну. Через несколько дней к нему домой пришли Камнев М.С. и Левиков А.Б., которые отдали ему 3000 рублей, пояснив, что это деньги от продажи мяса (том 1 л.д. 233-236, том 2 л.д. 63-67).

Дополнительно Бахметов С.Н. в судебном заседании пояснил, что у него нет знакомого, имеющего проблемы с налоговой инспекцией, что он не предлагал Камневу М.С. и Левикову А.Б. перевезти и хранить товар за вознаграждение, что свидетеля Г.Н.В., на показания которого ссылаются Камнев М.С. и Левиков А.Б., он никогда не видел.

В судебном заседании осужденные Камнев М.С. и Левиков А.Б. свою вину в инкриминируемом им преступлении признали частично, утверждая, что вывозили из контейнера мясо по просьбе Бахметова помочь его знакомому спрятать товар от налогообложения и инсценировать кражу. Со слов Бахметова за выполнение работы по перевозке товара его знакомый должен был заплатить каждому по 100000 рублей. Кражу они не совершали, оказывали возмездную помощь, за которую им не заплатили.

Несмотря на непризнание осужденными Камневым М.С. и Левиковым А.Б., своей вины в совершенном преступлении, и кроме полного признания Бахметовым С.Н. своей вины в инкриминируемом преступлении, их вина подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Так, из показаний Камнева М.С., оглашенных судом в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что в начале декабря 2009 года Левиков А.Б. познакомил его с Бахметовым С.Н. Катаясь по городу на автомобиле Левикова А.Б., они заехали на территорию базы по <адрес>, где увидели два контейнера. Левиков А.Б. предложил вскрыть контейнер, на что он и Бахметов С.Н. согласились. Затем Левиков А.Б. залез на контейнер, перерезал провод, затем через 20-30 минут Левиков А.Б. сломал навесной замок на контейнере и они начали грузить коробки с мясом в автомобиль. Первый раз коробки вывезли в гараж к Левикову А.Б., потом в лес, а оттуда в гараж. Когда выгрузили коробки, то разъехались, договорившись, что будут продавать мясо весной, когда все «утихнет», а деньги поделят поровну (том 1 л.д. 201-204, том 2 л.д. 51-55).

Согласно показаниям Левикова А.Б., данным в ходе предварительного следствия, в начале декабря 2009 года он, Камнев М.С. и Бахметов С.Н., катаясь по городу, заехали на территорию базы по <адрес>, где увидели два контейнера. Бахметов С.Н. и Камнев М.С. предложили вскрыть контейнера, на что он согласился. Бахметов обрезал провод, который шел к контейнеру, они 20-30 минут подождали, но, ни милиция, ни охрана базы не приехали. Камнев М.С. взломал навесной замок на контейнере, и они стали грузить в автомобиль коробки с мясом. Сначала мясо привезли к нему в гараж, затем вывозили коробки сначала в лес, а лишь потом в гараж. Когда выгрузили коробки, то разъехались, договорившись, что будут продавать мясо весной, когда все «утихнет», а деньги поделят поровну. Примерно через день они встретились с Камневым М.С. и Бахметовым С.Н. и решили реализовывать коробки с мясом, коробки грузили в автомобиль Камнева М.С. и последний вместе с Бахметовым С.Н. реализовывали их, кому конкретно - он не знает, деньги ему обещали отдать позже (том 2 л.д. 13-17, 75-79).

Сопоставив показания осужденных Левикова, Камнева и Бахметова с иными доказательствами по делу, суд обоснованно признал достоверными все показания Бахметова и показания Камнева и Левикова, данные на предварительном следствии, поскольку они подтверждаются совокупностью собранных и исследованных доказательств по делу, приведенных в приговоре суда.

Так, обстоятельства перевозки похищенного имущества в гараж Левикова А.Б. подтверждаются протоколами проверок показаний Камнева М.С. и Левикова А.Б. на месте от 21 апреля 2010 года (том 2 л.д. 31-36, 37-42) и протоколами выемки из автомобиля и гаража Левикова А.Б. похищенного имущества от 18 декабря 2009 года (том 1 л.д. 180-182, 184-186).

Из показаний представителя потерпевших Степанюк Н.В., данных в судебном заседании следует, что похищенное у ООО <.......> и ООО <.......> имущество хранилось в одном рефрижераторном контейнере, расположенном по <адрес>. В результате хищения ООО <.......> был причинен ущерб на сумму 27 484 рубля 20 копеек, ООО <.......> - на сумму 635 482 рубля 95 копеек. Какой-либо задолженности у ООО <.......> и ООО <.......> перед налоговой инспекцией в декабре 2009 года не имелось (том 5 л.д. 110-111).

Согласно показаниям свидетелей Ч.Д.В., Д.Е.А. и Ч.С,В,, данным в ходе предварительного следствия, два контейнера ООО <.......> содержащие мясную продукцию, были закрыты и поставлены на сигнализацию, а 08 декабря 2009 года было обнаружено, что на одном контейнере отсутствует навесной замок, а на втором висит не тот замок, на который он был закрыт ранее. Из второго контейнера была похищена часть мясного сырья в коробках, точное количество и стоимость которого были установлены в ходе ревизии. Впоследствии часть мясного сырья была возвращена в ходе следствия.

Стоимость и количество похищенного имущества подтверждаются заявлением Ч.Д.В., поступившим в УВД г. Магадана 08 декабря 2009 года (том 1 л.д. 19), копией счет-фактуры №..... от 23 октября 2009 года (том 1 л.д. 92), договором №..... от 23 октября 2009 года (том 1 л.д. 95-99), инвентаризационной описью товарно-материальных ценностей №..... от 08 декабря 2009 года, бухгалтерской справкой №..... от 08 декабря 2009 года, справками об ущербе, согласно которым ущерб, причиненный ООО <.......> составляет 27 484 рубля 20 копеек, ущерб ООО «Агротек Магадан» - на сумму 635 482 рубля 95 копеек (том 1 л.д. 103-110, 112, 113).

Из показаний свидетеля К.Т.Н. следует, что 8 декабря 2009 года, в период её дежурства в охранном агентстве «Пульт охраны», пропала связь с охраняемым объектом - рефрижераторным контейнером ООО <.......>, о чем она сообщила дежурному наряду в составе Б.Е.В. и Г.А.С., которые спустя некоторое время сообщили, что на объекте все в порядке.

Как следует из показаний свидетеля Б.Е.В., данным в судебном заседании, он подтвердил, что 08 декабря 2009 года после поступления от диспетчера сообщения о пропаже связи с охраняемым объектом, они с напарником Г.А.С. проехали к контейнеру, расположенному на <адрес>, где увидели, что замки на контейнерах в исправности, однако лампа сигнализации не работала. Впоследствии он узнал, что из данных контейнеров совершено хищение, прибыл к месту их нахождения и стал ждать следственно-оперативную группу. При этом оба контейнера были закрыты, а замок на одном из них, со слов руководства ООО <.......>, не принадлежал их предприятию.

Свидетели Г.А.С. и Д.В.А. на предварительном следствии дали показания, в целом аналогичные показаниям свидетеля Б.Е.В. и К.Т.Н. (том 1 л.д. 129-131, 132-134).

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Камнева М.С. показания свидетелей Ч.С,В,, Д.Е.А., Ч.Д.В., Г.А.С. и Д.В.А., исследованы в судебном заседании и им дана оценка в совокупности с иными доказательствами по делу (том 5 л.д. 176, 184).

Согласно показаниям свидетеля Ш.Г.М. при осмотре места происшествия ею была изъята часть провода сигнализации, на одном из осмотренных контейнеров, со слов представителя фирмы, находился другой замок, который пришлось спилить, также ею был зафиксирован факт отсутствия в контейнере части коробок с мясным сырьем.

Показания данного свидетеля согласуются с протоколом осмотра места происшествия от 08 декабря 2009 года (том 1 л.д. 20-24).

Версия осужденных Камнева М.С. и Левикова А.Б. о возмездном оказании помощи в сокрытии товара от налогообложения и отсутствии у них корыстного умысла на хищение чужого имущества, на что указано в кассационных жалобах осужденных и их защитников, обоснованно расценена судом как избранный способ защиты, поскольку она опровергается совокупностью исследованных доказательств, которым судом дана надлежащая оценка.

С учетом того, что у Г.Н.В. сложились приятельские отношения с Камневым М.С., а у С.Д.Ж. - с Левиковым А.Б. и Камневым М.С. суд первой инстанции обоснованно расценил показания свидетелей Г.Н.В. и С.Д.Ж. как способ помочь Камневу и Левикову избежать уголовной ответственности.

Оснований для иной оценки имеющихся доказательств судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам осужденного Камнева его ходатайство о вызове для допроса в качестве свидетеля следователя С.Р.Ю. судом первой инстанции рассмотрено надлежащим образом и по нему принято мотивированное решение.

Таким образом, совокупность имеющихся по делу доказательств, положенных в основу приговора, обоснованно признана судом первой инстанции достаточной для вывода о доказанности вины осужденных Камнева М.С., Левикова А.Б., Бахметова С.Н. в совершении кражи при установленных в приговоре обстоятельствах.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости и допустимости, а их совокупность с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия Камнева М.С., Левикова А.Б. и Бахметова С.Н. по ст. 73 УК РФ при назначении наказания Левикову А.Б. и Камневу М.С. является верным.

Не усматривает оснований для применения условного наказания и судебная коллегия, в том числе с учетом того, что данное тяжкое преступление совершено ими в период условно-досрочного освобождения от наказаний по предыдущим приговорам.

Оснований для применения положений ст.64 УК РФ, в том числе с учетом доводов осужденных Левикова А.Б. и Камнева М.С. о влиянии назначенного им наказания на условия жизни их семей и наличия малолетних детей, не имеется, поскольку в связи с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, нижний предел санкции ч.3 ст.158 УК РФ исключен, а при рецидиве преступлений им не могло быть назначено наказание менее двух лет лишения свободы.

Что касается доводов жалобы осужденного Камнева М.С. о применении положений ч.3 ст.68 УК РФ и снижении наказания с учетом смягчающих наказание обстоятельств, то с ним нельзя согласиться, так как применение ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии рецидива и смягчающих наказание обстоятельств является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, при назначении наказания, судом первой инстанции были учтены личность подсудимого, признание вины на предварительном следствии, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате совершения преступления, наличие малолетних детей и признание исковых требований.

Доводы осужденного Камнева М.С. о том, что судом первой инстанции не была установлена его личность, так как он родился в <адрес> опровергаются копией паспорта Камнева М.С. и протоколом судебного заседания, согласно которому в подготовительной части судебного заседания Камнев М.С. пояснил, что является уроженцем <адрес> (т.2 л.д. 84, т. 5 л.д. 165).

Не подтверждаются представленными материалами и доводы Камнева М.С. о наличии у него заболевания - гепатита «С».

Также из протокола судебного заседания следует, что Камнев М.С. в судебном заседании не заявлял о наличии у него такого заболевания.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора суд в качестве доказательства по делу сослался на показания представителя потерпевшего Б.А.Е., как оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, показания Б.А.Е. в судебном заседании не оглашались, непосредственно в судебном заседании он не допрашивался.

При таких обстоятельствах оглашение показаний представителя потерпевшего Б.А.Е. в судебном заседании противоречит требованиям ч.3 ст. 240 УПК РФ, в связи с чем ссылка в приговоре на показания указанного лица как на доказательство вины Камнева, Левикова и Бахметова в совершении преступления, предусмотренного ст. 86 УК РФ, судимость по нему погашена 13 июля 2005 года, в связи с чем отсутствуют все правовые последствия, связанные с данной судимостью, а указание на судимость Камнева М.С. по приговору Магаданского городского суда от 13 июля 2001 года подлежит исключению из вводной части приговора.

Кроме того, суд первой инстанции признал обстоятельством, отягчающим наказание Камнева М.С., рецидив преступлений, и установил, что рецидив является особо опасным, исходя из того, что ранее Камнев М.С. дважды осуждался за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы и вновь совершил тяжкое преступление, за которое осуждается к реальному лишению свободы.

С учетом особо опасного рецидива суд определил Камневу М.С. отбывание наказания в соответствии с ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 4 года.

Данным приговором он признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной группой лиц по предварительному сговору, неоднократно, с незаконным проникновением в хранилище.

На момент постановления приговора данное преступление относилось к категории тяжких, однако, с учетом изменений, внесенных в ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации Федеральным законом № 133-ФЗ от 31.10.2002 года, данное преступление отнесено законодателем к преступлениям средней тяжести.

Условное осуждение по вышеуказанному приговору отменено приговором Магаданского городского суда от 19 сентября 2001 года, по которому он осужден за совершение тяжкого преступления, и окончательное наказание Камневу М.С. назначено по правилам ст. 70 УК РФ.

Наказание по последующим приговорам назначалось Камневу по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

При таких обстоятельствах в действиях Камнева М.С. имеет место опасный рецидив преступлений, в связи с чем наказание ему надлежит отбывать в соответствии с Уголовный кодекс Российской Федерации», которым исключен нижний предел лишения свободы за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 158 УК РФ, за которое осуждены Камнев, Левиков и Бахметов, то действия осужденных за данное преступления в силу ст. 10 УК РФ подлежат квалификации в редакции указанного Федерального закона.

В связи с переквалификацией действий Камнева, Левикова и Бахметова на новый закон, наказание осужденным назначается в соответствии с положениями ст. ст. 10, 60 - 63 УК РФ.

При этом, судебная коллегия учитывает в отношении всех осужденных характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, относящегося к категории тяжкого.

Кроме того, в отношении осужденного Камнева М.С. судебная коллегия учитывает его личность, который ранее судим, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту работы - положительно, женат, имеет двух малолетних детей, условия жизни его семьи; обстоятельства, смягчающие наказание - полное признание вины на предварительном следствии, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате совершения преступления, наличие малолетних детей, признание исковых требований, возвращение части похищенного имущества его собственникам; обстоятельство, отягчающее его наказание - рецидив преступлений, который является опасным.

В отношении осужденного Левикова судебная коллегия также учитывает его личность, который ранее судим, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, женат, имеет малолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется удовлетворительно; обстоятельства, смягчающие его наказание - полное признание вины на предварительном следствии, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате совершения преступления, признание исковых требований, возвращение части похищенного имущества его собственникам, молодой возраст; обстоятельства, отягчающие наказание - рецидив преступлений, который является опасным.

Учитывая, что предыдущее наказание оказало недостаточное исправительное воздействие на осужденных Левикова и Камнева, судебная коллегия считает необходимым назначить им наказание в виде реального лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

При этом, оснований для применения ч.3 ст. 68, 64 и 73 УК РФ при назначении осужденным Левикову и Камневу наказания, судебная коллегия не усматривает.

Поскольку осужденные Левиков и Камнев совершили тяжкое преступление в период условно-досрочного освобождения по приговору Магаданского городского суда от 25.11.2005 г. и 12.07.2002 г. соответственно, то окончательное наказание им должно быть назначено по правилам ст. 70 УК РФ, то есть по совокупности приговоров.

В отношении осужденного Бахметова судебная коллегия учитывает то, что он ранее не судим, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, характеризуется по месту жительства удовлетворительно, по месту работы - положительно; обстоятельства, смягчающие его наказание - полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возвращение части похищенного имущества его собственникам; признание исковых требований, молодой возраст; отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание; материальное положение осужденного, и считает необходимым применить к нему наказание в виде лишения свободы.

Вместе с тем, с учетом приведенной выше совокупности обстоятельств, смягчающих наказание Бахметова, и данных о его личности судебная коллегия считает возможным его исправление без реального отбывания наказания и применение к нему ст. 73 УК РФ, то есть условное осуждение с возложением обязанностей не менять место постоянного жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного.

За исключением вносимых в приговор изменений, дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление государственного обвинителя Резниковой С.М. удовлетворить.

Приговор Магаданского городского суда от 28 января 2011 года в отношении Камнева М.С,, Левикова А.Б. и Бахметова С.Н. изменить:

-из вводной части приговора исключить указание на судимость Камнева М.С. по приговору Магаданского городского суда от 13 июля 2001 года;

-из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на показания представителя потерпевшего Б.А.Е., как оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ; слова о том, что Камнев М.С. дважды осуждался за совершение тяжких преступлений, а также слово «особо» при определении вида рецидива.

Переквалифицировать действия Камнева М.С., Левикова А.Б., Бахметова С.Н. с ст. 73 УК РФ назначенное Бахметову С.Н. наказание считать условным с испытательным сроком 3 (три) года.

В соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ возложить на условно осужденного Бахметова С.Н. обязанность не менять место постоянного жительства и место работы без уведомления специализированного государственного органа.

Камневу М.С. на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 12 июля 2002 года и окончательно назначить Камневу М.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 10 (десять) месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Левикову А.Б. на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Магданского городского суда от 25 ноября 2005 года и окончательно назначить Левикову А.Б. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 11 месяцев без штрафа и без ограничения свободы.

В остальной части этот же приговор в отношении Камнева М.С., Левикова А.Б. и Бахметова С.Н. оставить без изменения, кассационные жалобы Камнева М.С. и адвоката Юмашина О.Н., кассационные жалобы Левикова А.Б. и адвоката Бурмистрова И.П. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись.

Судьи: подписи.

Верно:

Судья Магаданского областного суда                           Е.Г. Марченко