Судья: Путилов Д.М. Дело № 22-616/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Магадан 27 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего Уфимцевой А.З., судей Жиделева Д.Л., Кириенко Ю.Ф., при секретаре Космыниной О.В., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Збиглей Е.Р. и его защитника - адвоката Козицыной И.В. на приговор Магаданского городского суда от 10 июня 2011 года, которым Збиглей Е.Р., ..., судимый Ягоднинским районным судом Магаданской области: 27 сентября 2004 года по п. «а» ч.2 ст. 166, ст.73 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, условно, с испытательным сроком 2 года; 24 декабря 2004 года по п. «а» ч.2 ст.166, п. «а» ч.2 ст.166, п. «а» ч.2 ст.166, ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 3 месяца, условно, с испытательным сроком 1 год; 6 апреля 2006 года по ч.1 ст. 158, ч.1 ст.166, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.166, п. «а» ч.2 ст.166, ч.3 ст.69, ч.5 ст.74, ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, с отбыванием нака зания в воспитательной колонии. Освобожден по отбытию срока наказания 1 декабря 2008 года, осужден: - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, без штрафа и ограничения свободы (преступление от 17 марта 2011 года); - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (преступление от 22 марта 2011 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Збиглей Е.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением наказания с 10 июня 2011 года. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 23 марта 2011 года по 9 июня 2011 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу, избранная в отношении Збиглей Е.Р. - оставлена без изменения. Данным приговором также решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Преступления совершены в г.Магадане 17 марта и 22 марта 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В судебном заседании подсудимый Збиглей Е.Р. вину в предъявленном обвинении признал частично, пояснив, что оказывал помощь А.А.В. в приобретении наркотиков. Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выслушав осужденного Збиглей Е.Р. в режиме видеоконференцсвязи и его защитника - адвоката Козицыну И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, заслушав прокурора Увижеву Ф.Т. об оставлении приговора без изменения, а кассационных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Збиглей Е.Р., не соглашаясь с приговором суда, в связи с его незаконностью и необоснованностью, указывает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, просит значительно снизить срок наказания, заменив реальный срок на условный. Кроме того считает, что оснований для проведения повторной проверочной закупки в отношении него 22 марта 2011 года не имелось, так как 17 марта 2011 года был установлен факт его противоправной деятельности оперативными сотрудниками УВД по Магаданской области, которые могли его задержать и не проводить повторную проверочную закупку, поэтому уголовное дело в части обвинения по эпизоду от 22 марта 2011 года квалифицированное по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит прекращению. Обращает внимание на его активное содействие следствию в раскрытии преступления, совершенного другим лицом, а также на смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, которые свидетельствуют о заглаживании вины. Указывает, что суд не учел влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, так как он является единственным попечителем тяжело больной бабушки, а также его положительные характеристики по месту регистрации в г. Магадане, и по месту содержания под стражей в следственном изоляторе. Кроме того, просит объективно рассмотреть показания свидетелей С.А.О. и Е.Р.О., данные в судебном заседании. Обращает внимание, что в приговоре не правильно указана его фамилия, которая не склоняется. Считает, что А.А.В., выступающий в качестве покупателя в ходе проверочной закупки сам выступил инициатором приобретения наркотических средств, что подтверждается показаниями свидетеля Ж.М.А. Непосредственно он (Збиглей) ранее никогда не имел отношения к наркотическим средствам, чем воспользовался А.А.В., уговорив его оказать содействие в приобретении наркотических средств. В кассационной жалобе адвокат Козицына И.В., в интересах осужденного Збиглей Е.Р. просит изменить приговор, исключив из приговора обвинение по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и снизить наказание. В обоснование доводов, ссылаясь на показания оперативного сотрудника С.А.О. указывает, что 17 марта 2011 года была проведена первая проверочная закупка наркотических средств, ее целью было установить является ли смесь темного цвета, переданная закупщику, наркотическим средством и установить личность лица, продавшего А.А.В. наркотик. После проведения данного мероприятия, была установлена личность лица, сбывшего наркотик, им оказался Збиглей Е.Р. Данный факт подтверждается показаниями оперативного сотрудника Г.А.Ю., а также рапортом следователя СУ при УВД по Магаданской области П.И.В. и письмом и.о. начальника УВД по Магаданской области (том 1 л.д.6, 8). Несмотря на то, что личность Збиглея Е.Р. была установлена, оперативными сотрудниками проведена повторная проверочная закупка тем же закупщиком А.А.В. у Збиглей. При этом, согласно показаниям оперативных сотрудников С.А.О. и Г.А.Ю., целью второй закупки явилось установление канала поставки и задержание Збиглей. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14, считает, что при проведении второй проверочной закупки 22 марта 2011 года, оперативными сотрудниками была допущена провокация. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Збиглей Е.Р. и адвоката Козицыной И.В. государственный обвинитель С.Д.Л. просит оставить кассационные жалобы без удовлетворения, указывает, что вторая проверочная закупка подтверждается целями и задачами оперативно-розыскных мероприятий, проведена на основании закона, со стороны оперативных сотрудников какой-либо провокации допущено не было. Вина Збиглей Е.Р. нашла свое объективное подтверждение, доводам защиты в данной части суд дал надлежащую оценку, оснований для переквалификации действий осужденного, не имеется. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность Збиглей Е.Р. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере установлена и объективно подтверждается показаниями свидетелей: А.А.В., Г.А.Ю., С.А.О., Р.И.А., М.В.А. и С.А.В., Е.Р.О., А.Р.М., Ф.А.В., протоколами личного досмотра А.А.В. от 17 и 22 марта 2011 года, актами осмотра и вручения денежных купюр, заключением судебной физико-химической экспертизы № ... от 11 апреля 2011 года, а также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре суда. Так свидетель А.А.В. в судебном заседании показал, что в начале марта 2011 года встретил Збиглей Е.Р., с которым ранее отбывал наказание в исправительной колонии, который сообщил ему о том, что имеет возможность продавать гашишное масло по цене 1300 рублей за один миллилитр. Он сообщил Збиглей Е.Р., что в настоящее время не имеет денежных средств, но в случае необходимости обратиться к нему для приобретения наркотика. После этого Збиглей Е.Р. несколько раз звонил ему по телефону и напоминал о своем предложении продать наркотик. О состоявшемся между ними разговоре он сообщил оперативному сотруднику С.А.О. и 17 марта 2011 года принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой, приобрел у Збиглей Е.Р. наркотическое средство, содержащееся в пластмассовом колпачке и ложке за 2 600 рублей. При этом Збиглей Е.Р. пояснил, что данное гашишное масло очень хорошего качества и что он имеет возможность продавать его в любых количествах, более крупными партиями. В дальнейшем приобретенные у Збиглей Е.Р. пластмассовый колпачок и пластмассовую ложку, на дне которых находилось вещество темного цвета со специфическим запахом, он в присутствии понятых добровольно выдал сотрудникам милиции. 21 марта 2011 года ему по телефону позвонил Збиглей Е.Р. и снова предложил приобрести наркотик. Он сообщил Збиглей Е.Р., что деньги для приобретения наркотика у него будут только на следующий день. О состоявшемся разговоре он сообщил оперативным сотрудникам и 22 марта 2011 года принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой, сначала приобрел у Збиглей Е.Р. наркотическое средство, содержащееся в блюдце за 1500 рублей, а затем, наркотическое средство, содержащееся в медицинском шприце объемом 20 миллилитров, заполненном до отметки 8 миллилитров за 18 500 рублей. При этом Збиглей Е.Р. получив от него деньги за приобретение 22 марта 2011 года значительного объема наркотического средства, сразу достал из кармана и передал ему медицинский шприц с наркотическим средством. Приобретенное у Збиглей Е.Р. блюдце, на дне которого по всей поверхности налетом находилось маслянистое вещество темного цвета, и медицинский шприц объемом 20 миллилитров, он в присутствии понятых добровольно выдал в ходе проведения его личного досмотра. Как следует из показаний оперативного сотрудника уголовного розыска УВД по Магаданской области Г.А.Ю., он дал показания аналогичные показаниям свидетеля А.А.В. и подтвердил, что 17 марта и 22 марта 2011 года он принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Збиглей Е.Р., который подозревался в незаконном обороте наркотических средств. В качестве покупателя наркотических средств выступал А.А.В., его роль заключалась в сопровождении А.А.В. в качестве хорошего знакомого, употребляющего наркотики. Также подтвердил обстоятельства приобретения А.А.В. наркотических средств у Збиглей Е.Р., при этом последний пояснял, что наркотик очень хорошего качества и он (Збиглей) имеет возможность реализации наркотического средства в любом количестве. Приобретенное А.А.В. наркотическое средство впоследствии было изъято в ходе личного досмотра. Из показаний сотрудника уголовного розыска УВД Магаданской области С.А.О., данных в судебном заседании, следует, что 17 марта 2011 года он принимал участие оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», целью которой была проверка информации о причастности лица в дальнейшем установленного как Збиглей Е.Г. к незаконному обороту наркотических средств. В ходе личного досмотра А.А.В., который выступил в качестве закупщика, последний добровольно выдал пластмассовый колпачок и ложку, на дне которых находилось маслянистое вещество темного цвета со специфическим запахом, сообщив, что данное наркотическое средство ему продал за 2600 рублей молодой человек по имени Евгений. После проведения данного мероприятия Г.А.Ю. и А.А.В. сообщили, что Збиглей Е.В. предложил им приобрести более крупную партию гашишного масла. Для проверки данной информации, установления источника поступления наркотических средств его хранения, каналов поставки было принято решение о проведении повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которое было проведено 22 марта 2011 года. После проведения «проверочной закупки», он и А.Р.М. задержали Збиглей Е.Р. В ходе личного досмотра А.А.В., добровольно выдал медицинский шприц объемом 20 миллилитров, заполненный до отметки 8 миллилитров с веществом темного цвета, а также блюдце, на дне которого находилось вязкое вещество темного цвета со специфическим запахом. Из показаний свидетелей Р.И.А., данных в судебном заседании, М.В.А. и С.А.В., исследованных в суде в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что они принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 17 и 22 марта 2011 года. В своих показаниях свидетели указали обстоятельства, при которых А.А.В. приобрел 17 марта 2011 года у мужчины по имени Е., а затем добровольно выдал пластмассовый колпачок и пластмассовую ложку, в которых находилось маслянистое вещество темного цвета со специфическим запахом, пояснив, что выданное им вещество, является гашишным маслом, которое ему продал мужчина по имени Е. за 2600 рублей. Также указали обстоятельства, при которых А.А.В. приобрел 22 марта 2011 года у Збиглея Е.Р., а затем добровольно выдал блюдце, в котором находилось маслянистое вещество темного цвета и медицинский шприц объемом 20 миллилитров, заполненный таким же веществом до отметки 8 миллилитров, пояснив, что в блюдце и шприце находится наркотическое средство - гашишное масло, которое ему продал за 20 000 рублей Збиглей Е.Р. Согласно показаниям сотрудника уголовного розыска УВД по Магаданской области свидетеля Е.Р.О., данным в судебном заседании, он подтвердил, что принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «наблюдение» 17 и 22 марта 2011 года, проводимом в отношении Збиглея Е.Р., а также обстоятельства его задержания и доставления в управление, где был произведен его личный досмотр, в ходе которого у Збиглей Е.Р. были обнаружены в том числе денежные средства в сумме 19 000 рублей купюрами достоинством по 500 рублей. Как следует из показаний сотрудника УВД А.Р.М., данных в судебном заседании в качестве свидетеля, он подтвердил обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств 22 марта 2011 года в отношении Збиглея Е.Р., а также задержания последнего и изъятия в ходе личного досмотра, среди прочих вещей, денежных средств в сумме 19 000 рублей. Из показаний свидетелей Ф.А.В., данных в судебном заседании и свидетеля К.Л.Ф., исследованных судом в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что они принимали участие в качестве понятых при личном досмотре Збиглей Е.Р., в ходе которого, среди прочих вещей, были обнаружены и изъяты денежные купюры достоинством 500 рублей, общей суммой 19000 рублей, из которых 18 500 рублей находились в левом боковом кармане куртки, а 500 рублей - в правом боковом кармане штанов. Согласно протоколу от 17 марта 2011 года, в ходе личного досмотра А.А.В. добровольно выдал пластмассовую ложку и пластмассовый колпачок с находящимся в них веществом темного цвета со специфическим запахом (том 1 л.д. 26); Как следует из протокола личного досмотра А.А.В. от 22 марта 2011 года, последний добровольно выдал блюдце, в котором находилось вещество темного цвета, и одноразовый медицинский шприц, объемом 20 миллилитров, заполненный веществом темного цвета до отметки 8 миллилитров (том 1 л.д. 66). Из заключения судебной физико-химической экспертизы № ... от 11 апреля 2011 года следует, что вещество, находившееся в пластмассовой ложке и пластмассовом колпачке, изъятых 17 марта 2011 года в ходе личного досмотра А.А.В., является наркотическим средством - гашишным маслом (маслом каннабиса) массой 0,43 грамма; вещество, находившееся в блюдце и одноразовом медицинском шприце, изъятых 22 марта 2011 года в ходе личного досмотра А.А.В., является наркотическим средством - гашишным маслом (маслом каннабиса) массой 6,7 грамма (т. 1 л.д. 197-200). Распечатками телефонных переговоров между номером, используемым А.А.В. и номером, который использовал Збиглей Е.Р., согласно которым в период с 17 по 22 марта 2011 года Збиглей Е.Р. неоднократно связывался с А.А.В. по телефону (том 1 л.д. 105-111). Согласно заключению судебной наркологической экспертизы № ... от 12 апреля 2011 года Збиглей Е.Р. алкоголизмом, наркоманией и токсикоманией не страдает, но имеется эпизодическое употребление опиатов. В принудительном лечении не нуждается (том 1 л.д. 204). Тщательно исследовав обстоятельства и правильно оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Збиглей Е.Р. и правильно квалифицировал его действия: - по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере (по эпизоду от 17 марта 2011 года); - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере (по эпизоду от 22 марта 2011 года). Доводы жалобы адвоката о том, что 22 марта 2011 года в отношении Збиглей Е.Р. имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия признает необоснованными по следующим основаниям. Так, провокация имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления сбыт наркотического средства - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений. Если же заподозренное лицо само прямо предлагает оказать содействие в незаконном сбыте наркотических средств, или опосредованно даёт понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону. В соответствии с Федеральным Законом от 12 августа 1995 года за № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно- розыскной деятельности проводить закупки в том, числе и для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известными органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Как следует из материалов уголовного дела, проверочная закупка 17 марта 2011 года проводилась в отношении молодого человека по имени Е. в дальнейшем установленного как Збиглей Е.Р., в связи с наличием информации о его возможной причастности к незаконному хранению и сбыту наркотических средств в г. Магадане (т.1 л.д.13). Необходимость в проведении второй проверочной закупки, как указано в постановлении от 22 марта 2011 года, обусловлено наличием оперативной информации о возможной причастности Збиглей Е.Р. к незаконному хранению и сбыту наркотических средств в г. Магадане. Целью данного мероприятия было установление места хранения до реализации, канала поставки наркотических средств на территорию Магаданской области и задержания (том 1 л.д. 50). Из материалов дела следует, что в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий был изобличен Збиглей Е.Р. в покушении на сбыт наркотического средства - гашишного масла, в крупном и особо крупном размере. После проведения второй проверочной закупки был задержан, то есть в рамках реализации целей поставленных при проведении данной проверочной закупки. Из обстоятельств установленных судом первой инстанции следует, что Збиглей Е.Р. не был ограничен в свободе выбора собственного поведения и в любой момент мог отказаться от реализации наркотического средства. Вместе с тем с момента достижения договоренности с А.А.В., выполнил последовательные и самостоятельные действия по реализации наркотических средств, таким образом, умысел Збиглей Е.Р. на незаконный оборот наркотических средств формировался независимо от деятельности свидетеля А.А.В. и сотрудников уголовного розыска УВД по Магаданской области. Следовательно, проведение проверочной закупки 22 марта 2011 года не противоречит требованиям закона и не может быть признано провокацией преступления. Доводы жалоб о том, что Збиглей Е.Р. содействовал А.А.В. в приобретении наркотика, опровергается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе и показаниями свидетеля А.А.В., согласно которым Збиглей Е.Р. в разговоре с ним выступил инициатором предложения приобретения гашишного масла и сообщил об имеющейся у него возможности продавать его в любых количествах, более крупными партиями, сам звонил ему и предлагал приобретать наркотик, назвав стоимость наркотика за грамм. Таким образом, свидетель А.А.В. последовательно утверждал, что обратился к Збиглей Е.Р. как к лицу, причастному к сбыту наркотиков. Из показаний свидетеля Г.А.Ю., данных в судебном заседании также следует, что Збиглей Е.Р. после передачи наркотического средства А.А.В., пояснял, что наркотик очень хорошего качества и он может продавать его в любых количествах.Кроме того, в судебном заседании Збиглей Е.Р. пояснил, что они с А.А.В. близко не общались (том 2, л.д. 211), то есть между ними не было доверительных или дружеских отношений. Как следует из показаний свидетелей А.А.В. и С.А.О., 22 марта 2011 года Збиглей после получения от А.А.В. денежных средств, сразу достал из кармана и передал последнему шприц с наркотическим средством, то есть свободно распорядился имевшимся в наличии наркотическим средством, при этом обладал информацией о качестве реализуемого наркотического средства. При таких обстоятельствах суд правильно установил, что Збиглей Е.Р. действовал как лицо, распространяющее наркотическое средство. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного отдельные неточные изложение в приговоре окончания фамилии Збиглей Е.Р. в связи с тем, что она не склоняется, не является основанием для отмены приговора, так как не влияет на существо принятого решения, не создает каких-либо сомнений по его содержанию, либо личности подсудимого. Не основаны на материалах уголовного дела и доводы кассационной жалобы осужденного о том, что из показаний свидетеля Ж.М.А., следует, что последняя подтверждает факт обращения А.А.В. к Збиглей Е.Р. с просьбой о приобретении наркотических средств. Наказание осужденному Збиглей Е.Р. судом определено в соответствии с требованиями ст.ст.6,43,60, 64 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категории особо тяжких, данных о личности, наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, в том числе с учетом активного способствования раскрытию преступления и изобличения других участников преступления, и отсутствия отягчающих обстоятельств, является справедливым и соразмерным содеянному. Доводы осужденного о том, что суд не учел влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, так как он является единственным попечителем тяжело больной бабашки, а также его положительные характеристики, являются несостоятельными, поскольку при назначении наказания судом учитывалась личность Збиглей Е.Р. Тот факт, что осужденный проживал с больной бабушкой и помогал ей, не является безусловным основанием для назначения осужденному наказания не связанного с лишением свободы. Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ мотивированы. Доводы осужденного о том, что он является именно попечителем бабушки, не подтверждаются исследованными материалами уголовного дела. Вопреки доводам кассационной жалобы, суд первой инстанции, учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств, личность подсудимого, что послужило основанием при назначении наказания применить требования ст.64 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменения приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Магаданского городского суда от 10 июня 2011 года в отношении Збиглей Е.Р. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Збиглей Е.Р. и его защитника - адвоката Козицыной И.В., - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи : подписи Копия верна: Судья Магаданского областного суда Д.Л.Жиделев