Судья: Попова З.О. дело № 22-636/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Магадан 3 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе председательствующего: Лапшина П.В., судей: Кириенко Ю.Ф., Уфимцевой А.З., при секретаре: Космыниной О.В., рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Николаева В.И., Даржаева Ю.Ш., адвокатов Анаева Р.А. ( в интересах Даржаева), Есина С.В. ( в интересах Николаева ), потерпевшего Г.В.Н., кассационное представление зам. прокурора г. Магадана Бабича А.В. на приговор Магаданского городского суда от 11 апреля 2011 года, которым Даржаев Ю.Ш., ... ... ... ..., несудимый, осужден по п.»а» ч. 2 ст. 163 УК РФ ( в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года) по факту вымогательства в отношении потерпевшего Г.В.Н. к 2 годам лишения свободы, по п.п.»а, г» ч. 2 ст. 163 УК РФ ( в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года) по факту вымогательства в отношении потерпевшего И. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением наказания с 11 апреля 2011 года Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 21 июля 2010 года по 10 апреля 2011 года. Николаев В.И., ... ... ..., несудимый, осужден по п. «а» ч. 2 ст. 163 УК РФ ( ( в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года) по факту вымогательства в отношении потерпевшего Г.В.Н. к 2 годам лишения свободы, по п.п.»а, г» ч. 2 ст. 163 УК РФ ( в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года) по факту вымогательства в отношении потерпевшего И. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением наказания с 11 апреля 2011 года Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 21 июля 2010 года по 10 апреля 2011 года. Согласно приговору Николаев, действуя совместно по предварительному сговору с Даржаевым, под угрозой применения насилия и уничтожения чужого имущества потерпевших требовали передачи денег с Г.В.Н. и с И., в крупном размере. Преступления ими совершены в период с 28 января 2010 года по 16 июня 2010 года в г. Магадане. В судебном заседании осужденные свою вину не признали. Заслушав доклад судьи Уфимцевой А.З., выступления осужденных Даржаева Ю.Ш., Николаева В.И., участвовавших в судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи, адвокатов Есина С.В., Анаева Р.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, и заявивших об исключении кассационного представления прокурора, как поданного с нарушением положений УПК РФ, мнение прокурора Хомутова А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего, что кассационное представление и кассационная жалоба потерпевшего подлежит удовлетворению, судебная коллегия установила: В кассационной жалобе адвокат Анаев Р.А., с приговором не согласен, ссылается на допущенные судом нарушения УПК РФ, неправильное применение уголовного закона и несправедливость наказания. В обоснование жалобы адвокат ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и полагает, что показаниями свидетелей и потерпевших опровергнута версия обвинения о совершении Даржаевым вымогательства по предварительному сговору с Николаевым. Считает, что угрозы применения насилия по отношению к потерпевшему И. носили со стороны Даржаева исключительно эмоционально окрашенное отношение к противоправному поведению ( по его мнению) потерпевшего и не имели отношения к требованиям передачи чужих денежных средств. Не согласен с выводом суда о том, что создание обособленного подразделения фирмы «...» в Магадане не входило в планы Даржаева, который использовал эти обстоятельства исключительно для вымогательства денежных средств с предпринимателя И.; отъезд из Магадана И. не связан с инкриминируемыми действиями Даржаева. Полагает, что при отсутствии опровержений доводов защиты, суд взял на себя функцию обвинения, не установив обязательных признаков преступления, предусмотренных ст. 163 УК РФ; считает, что суть предъявленного обвинения и описание преступного деяния если и подпадает по статью уголовного закона, то только под диспозицию ст. 330 УК РФ- самоуправство, но обвинение Даржаеву по данной статье не предъявлялось. Полагает, что постановив в отношении Даржаева обвинительный приговор, суд нарушил положения ст. ст. 2, 3, 5, 8, 14 УК РФ. Не согласен с назначением наказания в виде реального лишения свободы, ссылаясь на то, что Даржаев не судим, характеризуется положительно, ведет законопослушный образ жизни, не представляет общественной опасности как личность, имеет престарелую мать, которой оказание помощи от содержащегося в местах лишения свободы Даржаева будет затруднительно. Просит приговор отменить. В кассационной жалобе адвокат Есин С.В. ( в интересах осужденного Николаева) с приговором не согласен, ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что правовая оценка действий Николаева не соответствует материалам дела. Также не согласен с тем, что суд при изучении личности Николаева сослался на рапорт оперуполномоченного, в котором содержатся сведения о том, что Николаев и Даржаев являются лидерами криминальной среды г. Магадана, однако изложенные в рапорте сведения не рассекречены и ничем не подтверждены. Просит приговор изменить, применить по отношению к Николаеву наказание не связанное с лишением свободы. В кассационной жалобе осужденный Николаев В.И., не соглашаясь с приговором, приводит аналогичные доводы, изложенные в жалобе адвоката Есина С.В. и просит назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ. В дополнении к кассационной жалобе осужденный Николаев не согласен с приговором, оспаривает установленные судом фактические обстоятельства, приводит изложенные в приговоре показания потерпевшего, свидетелей дает им свою оценку, согласно которой у него и Даржаева не было никаких намерений, используя конфликтную ситуацию, сложившуюся между И. и М., получить материальную выгоду. Утверждает, что у него и Даржаева были намерения организовать совместный с И. бизнес. Не согласен с показаниями свидетелей У., О., Б., Л., ИВ., Б-й, полагает, что они не могут свидетельствовать о вымогательстве денег, так как об этом факте им стало известно со слов самого потерпевшего И.. Не согласен с документами, полученными в ходе оперативно- розыскных мероприятий, ссылаясь на то, что они получены в нарушение положений закона об оперативно- розыскной деятельности. Оспаривает имеющуюся в деле - справку- меморандум и протокол допроса оперуполномоченного, ссылаясь на то, что последний в судебное заседание не вызывался и его допрос с соблюдением норм УПК РФ не проводился. В жалобе указывает, что суд не в полной мере учел личность потерпевшего, при этом приводит свои рассуждения о поведении последнего в отношении долговых обязательств перед М.. Полагает, что его вина в вымогательстве не доказана, каких- либо данных об угрозах уничтожения имущества ( сжечь сауну) в материалах дела не имеется. Приводит доводы о необходимости квалификации их действий как единого преступления. Также указывает, что суд при назначении наказания не учел, что никакого вреда здоровью и имуществу потерпевших причинено не было. Просит приговор изменить и переквалифицировать его действия на самоуправство. В кассационной жалобе осужденный Даржаев Ю.Ш. с приговором не согласен, считает, что дело было рассмотрено односторонне, доводы защиты не были приняты во внимание, из конфликта, носящего коммерческий характер, было необоснованно возбуждено уголовное дело. Оспаривает негативные сведения о нем, изложенные в рапорте оперуполномоченного, полагает, что именно эти негативные сведения повлияли на окончательное решение суда. В кассационной жалобе потерпевший Г.В.Н. считает приговор несправедливым, ссылаясь на то, что осужденными совершены два тяжких преступления, которые совершены группой лиц по предварительному сговору. Считает, что назначенное наказание в размере 2 лет за совершенное преступление в отношении него и по совокупности - три года, является чрезмерно мягким, учитывая, что они вину не признали, не раскаялись. В кассационном представлении зам.прокурора г. Магадана Бабич А.В. не согласен с приговором в части назначенного наказания, указывает, что суд не учел в полной мере, что осужденные совершили два тяжких преступления, не учел данные о личности осужденных, которые согласно материалам дела принадлежат - Николаев к лидерам криминальной среды г. Магадана, Даржаев- в этой группе исполняет роль « бойца». Суд не учел, что в результате действий осужденных потерпевший И. срочно выехал за пределы Магаданской области, а преступные действия в отношении Г.В.Н. ими продолжались вплоть до их ареста. Суд в нарушение требований закона назначил им чрезмерно мягкое наказание без учета повышенной общественной опасности содеянного ими и их характеризующих данных. Суд не привел мотивов, по которым он признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства - наличие матери в преклонном возрасте. Согласно показаниям матери Д., где он работает и чем занимается, она не знает, из показаний свидетеля А., осведомленной со слов самой Д., следует, что сын по возращению очень изменился, ей никакой помощи не оказывает, за квартиру не платит, питается отдельно. У А. сложилось впечатление, что Д. боится своего сына. В представлении прокурор просит приговор отменить за мягкостью назначенного наказания. В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель не согласен с кассационными жалобами, ссылается на то, что факт незаконного требования денежных средств осужденными с потерпевших в судебном заседании был достоверно установлен, оспаривает доводы жалобы о якобы имеющемся со стороны осужденных намерении организовать совместный бизнес, приводит доказательства, подтверждающие выводы суда. Также прокурор не согласен с доводами жалоб о недопустимости доказательств, полученных в ходе оперативно- розыскных мероприятий, ссылаясь на то, что они получены в соответствии с Законом об ОРД, и представлены следователю в ходе предварительного следствия в рамках УПК РФ. Эти сведения подтверждены показаниями свидетеля « Я.», который был допрошен в ходе судебного заседания. В возражениях на кассационное представление прокурора осужденный Николаев с ним не согласен, считает, что справка - меморандум не является доказательством, представляет собой слухи, и не может быть использована судом. Просит оставить кассационное представление без удовлетворения, а его действия переквалифицировать на ст. 330 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене по следующим обстоятельствам. Согласно ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие как чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. В силу ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Указанным требованиям обжалуемый приговор суда не соответствует. Характер общественной опасности преступления зависит от установленного судом объекта посягательства, формы вины и тяжести совершенного преступления, а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного. Как следует из материалов уголовного дела и фактических обстоятельств, установленных судом и указанных в приговоре, Николаев и Даржаев в течение достаточно длительного времени предъявляли требования передачи денежных средств потерпевшим Г. и И., в отношении последнего требовали суммы в крупном размере, под угрозой применения насилия к ним вплоть до физического устранения как их, так и уничтожения их имущества. В результате угроз потерпевший И. покинул территорию Магаданской области, а действия осужденных Николаева и Даржаева по отношению к потерпевшему Г. были прекращены только после задержания последних сотрудниками правоохранительных органов. Вместе с тем конкретные обстоятельства дела, наступившие последствия- срочный отъезд одного из потерпевших за пределы региона, суд не учел в должной степени. В соответствии с принципами, закрепленными в ст. 6 УК РФ, первой задачей уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Права потерпевших настоящим приговором суда не защищены. Судом не дана должная оценка продолжительности преступных деяний Николаевым и Даржаевым, тяжести содеянных преступлений, совершение их в составе группы, что в значительной степени повышает общественную опасность этих преступлений, и данным, характеризующим личности осужденных, содержащихся в материалах дела. На что обосновано указано в кассационной жалобе потерпевшим. Поскольку, в соответствии со ст. 73 УПК РФ в общий предмет доказывания по уголовному делу, включены и смягчающие наказание обстоятельства, то они должны быть установлены наряду с другими, перечисленными в ст. 73 УПК РФ, выявить эти обстоятельства можно только процессуальным путем, то есть путем доказывания. Они должны быть установлены в судебном заседании и подтверждаться соответствующими, исследованными в судебном заседании доказательствами. С учетом изложенного, вызывает обоснованные сомнения признание в качестве смягчающего наказания обстоятельства в отношении Даржаева - наличие матери в преклонном возрасте, при том, что данных о том, что мать находится на его иждивении, обеспечении, либо он за ней осуществляет уход, либо она нуждается в таком уходе, в материалах дела нет. Также как нет и документальных данных о наличии работы у Даржаева, а с учетом показаний самой матери о том, что она не знает, чем он занимается, где он работает, показаний свидетеля А. об отношении Даржаева к матери, признание данного факта смягчающим противоречит материалам дела. Суд фактически ограничился механическим перечислением требуемых ст. 60 УК РФ критериев для обоснования назначения наказания. При таких обстоятельствах, назначенное Николаеву и Даржаеву наказание, как за совершение преступления в отношении потерпевшего Г.В.Н., так и по совокупности преступлений, судебная коллегия считает несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, поскольку оно не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного ими и не отвечает целям уголовного наказания. Поэтому приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение. Поскольку действия Даржаева и Николаева по предъявленному обвинению в совершении двух преступлений являются взаимосвязанными, и рассмотрение факта вымогательства в отношении к потерпевшему Г. невозможно без факта вымогательства к другому потерпевшему ( И.) то, приговор подлежит отмене в полном объеме. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что полномочия адвоката Есина С.В., осуществлявшего защиту подсудимого Николаева по соглашению с последним, на участие в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела по существу, надлежащим образом не подтверждены, поскольку им представлен в суд ненадлежаще оформленный ордер, что повлекло нарушение требований ст. 49 УПК РФ и ч.1 ст. 381 УПК РФ. ( т. 6 л.д. 87, ордер № ... от 16 декабря 2010 года). При новом рассмотрении уголовного дела суду следует учесть вышеизложенное, тщательно исследовать, проверить и оценить в совокупности представленные в материалах данные, влияющие на выводы суда о мере наказания подсудимым, мотивировав принятое решение а также устранить нарушения уголовно- процессуального закона, регулирующие участие адвоката в уголовном судопроизводстве, допущенные судом первой инстанции при допуске к участию в деле адвоката Есина С.В. Поскольку приговор отменяется по доводам кассационной жалобы потерпевшего Г.В.Н. о мягкости назначенного наказания, то доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденных и их адвокатов, подлежат проверке при новом рассмотрении дела. Что касается доводов кассационного представления прокурора, то они с учетом требований ст. 359 УПК РФ, оставлены судебной коллегией без рассмотрения. При этом судебная коллегия сочла возможным, руководствуясь изложенной в определении Конституционного Суда РФ № 109-0-0 от 26 января 2010 года позиции, дать оценку правомерности судебного решения, принятого по ходатайству прокурора о восстановлении срока на кассационное обжалование приговора, и признала его несоответствующим положениям ч. 2 ст. 357 УПК РФ. Принимая во внимание, что обстоятельства, ранее послужившие основанием для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении Николаева и Даржаева не отпали, учитывая тяжесть предъявленных подсудимым обвинений, данных об их личности, а также в целях обеспечения исполнения приговора, судебная коллегия, считает необходимым вновь избрать в отношении Даржаева и Николаева меру пресечения в виде содержания под стражей, поскольку срок ранее избранной меры пресечения в отношении них истек ( т. 6 л.д. 99). Согласно постановлению о назначении судебного заседания от 16 декабря 2010 года избранная мера пресечения - заключение под стражу подсудимым была продлена на 6 месяцев, до 9 июня 2011 года. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия: определила: Приговор Магаданского городского суда от 11 апреля 2011 года в отношении Даржаева Ю.Ш., Николаева В.И. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Избрать Николаеву В.И. Даржаеву Ю.Ш. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, до 9 сентября 2011 года, исчисляя срок с 09 июня 2011 года, установленного постановлением Магаданского городского суда от 16 декабря 2010 года. Кассационную жалобу потерпевшего Г.В.Н. - удовлетворить. Председательствующий судьи