Судья: Монастырева А.В. дело № 22-695/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Магадан 17 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего: Лапшина П.В., судей: Пономаренко М.В., Уфимцевой А.З., при секретаре: Левиной М.В. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана А.В. Бабича, кассационные жалобы осужденного Селивончика К.А. и адвоката Суханова А.А. на приговор Магаданского городского суда от 6 июля 2011 года, которым Селивончик К.А., ... ... ..., судимый Омсукчанскиим районным судом: - 23 октября 2007 года по п.»а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года; - 25 мая 2009 года по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 74. ст. 70 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы; - 25 февраля 2011 года постановлением Магаданского городского суда освобожден условно досрочно на 1 год 7 месяцев, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 230 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 5 годам лишения свободы, на основании п. в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 6 июля 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 24 апреля по 5 июля 2011 года. Селивончик осужден за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, он же совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, он же совершил склонение к потреблению наркотических средств. Преступления им совершены в г. Магадане 25 марта 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Селивончик вину не признал. Заслушав доклад судьи Уфимцевой А.З., выступление осужденного Селивончика К.А., участвующего в судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Суханова А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Рычкова Ю.Г., поддержавшего кассационное представление прокурора, судебная коллегия установила: В кассационном представлении прокурор не согласен с приговором в части осуждения Селивончика по ч. 1 ст. 230 УК РФ. В обоснование приводит показания осужденного Селивончика, взятые за основу, согласно которым они свидетельствуют об умысле последнего на сбыт имеющего у него наркотика Ф.. Приводя показания осужденного, автор представления делает вывод, что из показаний Селивончика не следует, что помимо сбыта, он еще и желал склонить Ф. к употреблению наркотических средств, заранее предполагая об отказе последнего. Как установлено судом Селивончик предложил Ф. попробовать наркотик, на что тот согласился. Таким образом, по мнению автора представления, Селивончик совершил непрерывные и взаимосогласованные действия, которые выразились в уговоре Ф. и изготовлении смеси с единственной целью - сбыть наркотическое средство. Считает, что умысел Селивончика на склонение Ф. к употреблению наркотика не установлен. Считает, что поскольку уговоры осужденным Ф. о совместном употреблении наркотического средства явились одним из средств достижения преступного результата- сбыта, то имело место единое преступление- приготовление к совершению преступления- к сбыту. Полагает, что в данном случае, все содеянное осужденным охватывается ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и квалификация его действий дополнительно по ч. 1 ст. 230 УК РФ является излишней. Также прокурор не согласен с видом исправительной колонии, назначенной Селивончику для отбывания наказания. Указывает, что Селивончик дважды ранее был судим за совершение тяжких преступлений, по настоящему приговору осужден также за тяжкие преступления. Поэтому в его действиях имеется особо опасный рецидив, и отбывать наказание Селивончик должен в колонии особого режима. Просит приговор изменить, исключить осуждение по ч. 1 ст. 230 УК РФ, снизить наказание по ч. 3 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ, изменить режим со строгого на особый. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Селивончик К.С. не согласен с приговором. В обоснование своих доводов излагает обстоятельства преступления, из которых усматривается, что при задержании его и Ф. у него ничего запрещенного обнаружено не было. Излагая свою версию случившегося, ссылается на то, что его первоначальные признательные показания о незаконном обороте наркотических средств им были даны по просьбе Ф., который пообещал ему 120 тысяч рублей за то, чтобы он его вину взял на себя. Поэтому он на начальной стадии предварительного следствия оговорил себя. После отказа Ф. дать ему деньги, он дал показания о случившемся так как оно было на самом деле. Считает, что суд необоснованно критически отнесся к изменению его показаний. В жалобе указывает, что после освобождения он только один месяц прожил в г. Магадане, и не мог за столь короткое время приобрести наркотик. В жалобе оспаривает допустимость доказательства- протокола осмотра места происшествия, а также вывод суда, что он был осведомлен о том, что Ф. не употребляет наркотики, указывая, что как бы он это узнал, если Ф. согласно его показаниям никогда о наркотиках с ним не говорил. Считает, что его вина в совершении преступлений не доказана, оспаривает наличие квалифицирующего признака в крупном размере, ссылаясь на то, количество наркотического средства было 0.21 грамм, не согласен и с квалификацией его действий как приготовление к сбыту, ссылаясь на то, что совместное употребление с лицом, производящим инъекцию с наркотическим средством не образует состава преступления. Полагает, что судья не имела право рассматривать его дело, так как она решала ранее вопрос об его условно- досрочном освобождении. Не согласен с установленным судом видом исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание, полагая, что должна быть назначена исправительного колония особого режима; не согласен со взысканием с него судебных издержек, так как у него нет денежных средств, и он отказался от услуг адвоката. Просит приговор отменить и возвратить дело прокурору. В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Суханов А.А., не согласен с приговором, полагает, что вина Селивончика не доказана, и суд, по мнению автора жалобы, не опроверг доводы Селивончика о том, что наркотики были приобретены Ф., а не наоборот, а в ходе следствия Селивончик ввел следователя в заблуждение, взял вину на себя. Поскольку они на месте совершения преступления находились только с Ф., то, подтвердить или опровергнуть показания Ф. и Селивончика невозможно, то неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу последнего. Оспаривает адвокат также и протокол осмотра места происшествия, полагает, что отсутствие в протоколе сведений о лице его составившем, влечет недопустимость данного доказательства и это обстоятельство не может быть устранено путем допроса следователя. Признание данного протокола недопустимым доказательством влечет также исключение из доказательств - заключение физико- химической экспертизы. Полагает, что было нарушено право на защиту, выразившееся в том, что им ( адвокатом ) было подано замечание на протокол судебного заседания, в котором он неверно указал фамилию свидетеля. Суд отклонил его замечания на протокол, указав, что такой свидетель не допрашивался в судебном заседании, вместо того, чтобы вызвать его ( адвоката) для устранения допущенной им ошибки. Полагает, что поданное им замечание имеет существенное значение для дела и влечет основание для оправдания Ф. В жалобе просит отменить приговор и оправдать Селивончика. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно. Вина Селивончика в приготовлении к сбыту наркотических средств и склонению к их потреблению, установлена и объективно подтверждается показаниями свидетеля Ф., К., К-р, протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого было изъято вещество зеленого цвета массой 0.31 грамм, заключением судебной экспертизы и также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре. Так, согласно показаниям свидетеля Ф., он подтвердил данные им показания на стадии предварительного следствия, в том числе и в ходе проведения очной ставки с осужденным Селивончиком, пояснил, что находясь вместе в последним в коридоре здания исправительной колонии № 3 Селивончик достал из кармана бумажный сверток, в котором находилось какое - то вещество зеленого цвета, сказал, что это наркотик и предложил ему попробовать его. Когда Селивончик начал наполнять им пустую папиросу, из кабинета вышли сотрудники колонии и задержали их. Суд обоснованно признал эти показания достоверными, поскольку они подтверждаются как показаниями самого Селивончика, данными им на начальной стадии предварительного следствия, так и показаниями свидетелей- оперуполномоченных ФГУ ИК-3 УФСИН К-р и К., согласно которым ими были задержаны в коридоре исправительной колонии двое молодых людей, пытавшихся употребить наркотические средства. Показания К., не единственные доказательства вины осужденного, судом они оценивались в совокупности с другими доказательствами, поэтому довод адвоката, не согласного с его показаниями, не влечет отмену приговора и оправдание Селивончика. На стадии предварительного следствия Селивончик неоднократно пояснял, что наркотик, которым его угостил один из его приятелей, он сразу же решил употребить вместе со своим другом Ф., который ранее их не пробовал. Договорившись с Ф. посетить своего знакомого, отбывающего наказание в колонии, они встретились в административном здании учреждения. Ожидая начальника для разрешения им свидания, он предложил попробовать имеющийся у него наркотик Ф., получив его согласие, приступил к наполнению им папиросы. В это время они были задержаны сотрудниками колонии, которые вышли из кабинета в коридор. ( т. 1 л.д. 51-54, 85-87, 88-90). Суд обосновано признал их достоверными, поскольку они подтверждаются другими доказательствами, в том числе и вышеперечисленными. К изменению показаний Селивончика на заключительном этапе предварительного следствия и в судебном заседании суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, так как он не смог представить суду логических объяснений этому, а приводимые им доводы о самооговоре являются явно надуманными. Показания Ф. и осужденного Селивончика не носили характера неустранимых противоречий, на что имеется ссылка в жалобе, поэтому оснований для применения ст.49 Конституции РФ не имеется. Согласно заключению экспертов, вещество массой 0.31 грамм, изъятое у Селивончика, является наркотическим средством. ( т. 1 л.д. 184-192). Вопреки доводам жалобы масса изъятого у Селивончика наркотического средства судом установлена правильно. Из описательной части экспертизы и справки эксперта видно, что 0.10 граммов наркотического средства были израсходованы в процессе исследования ( т.1 л.д. 18, 191). Квалификация действий осужденного Селивончика по ч.1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и ч. 1 ст. 230 УК РФ является обоснованной. Незаконный сбыт наркотических средств - это любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам. Ссылка в жалобе на то, что совместное употребление с лицом, производящим инъекцию с наркотическим средством не образует состава преступления- незаконного сбыта, не может быть принята во внимание, так как из обстоятельств установленных судом следует, что наркотическое средство, которое Селивончик собирался употребить с Ф., принадлежало не потребителю ( Ф.), а Селивончику, и предложение о его потреблении исходило не от Ф., а поступило от Селивончика. Поэтому доводы жалобы осужденного об отсутствии в его действиях состава приготовления к незаконному сбыту наркотических средств несостоятельны. В то же время судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ- по следующим основаниям. Согласно приговору, действия Селивончика, выразившиеся в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта массой 0.31 грамм, квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Его действия, связанные с приготовлением к незаконному сбыту этого же наркотика массой 0.31 грамм, в это же время квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ. Таким образом, действия Селивончика в отношении одного и того же наркотического средства признаны судом совершенными и с целью сбыта и без цели сбыта. Изложенное свидетельствует о том, что суд допустил противоречия в выводах о цели хранения Селивончиком наркотического средства. В начале суд указал, что осужденный хранил наркотическое средство без цели сбыта, а затем пришел к выводу о том, что это же наркотическое средство было приобретено и хранилось с целью сбыта. Между тем из обстоятельств, установленных судом и указанных в приговоре следует, что Селивончик хранил данный ему наркотик, чтобы угостить им Ф.. Эти обстоятельства подтверждены и показаниями осужденного Селивончика, данными им на начальной стадии, которые суд признал достоверными и обосновал ими вину последнего. Таким образом, показания осужденного о том, что он хранил наркотик, желая употребить его вместе с Ф., свидетельствуют об умысле на сбыт этого наркотика. Судом не дано должной оценки и тому обстоятельству, что эти действия Селивончика, связанные с незаконным оборотом наркотических средств-( хранением и приготовлением к сбыту ) были совершены в течение весьма непродолжительного времени. При таких обстоятельствах хранение наркотического средства в данном случае не требует самостоятельной квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Содеянное им полностью охватывается ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ. Поэтому из приговора подлежит исключению осуждение Селивончика по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а наказание, в связи с уменьшением объема обвинения - снижению. В то же время судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления об исключении из приговора осуждение Селивончика по ч. 1 ст. 230 УК РФ, как излишне вмененной. Оценивая обоснованность осуждения Селивончика по ч. 1 ст. 230 УК РФ судебная коллегия полагает, что суд правильно учел, что согласно действующему законодательству объективная сторона данного преступления выражается в любых умышленных действиях, в том числе и однократного характера, направленных на возбуждение у другого лица желания к потреблению наркотиков. При этом состав данного преступления является формальным, поскольку необходимо установить факт совершения действий, направленных на склонение другого лица к потреблению наркотических средств. Эти обстоятельства были установлены судом. Так, из показаний Ф. следует, когда он вместе с Селивончиком ожидали в коридоре начальника колонии, Селивончик достал из кармана бумажный сверток, развернул его, показал вещество зеленого цвета и сказал, что это наркотик. Селивончик предложил попробовать, он вначале отказался, но потом поддался его уговорам и согласился. Аналогичные показания даны и осужденным. Эти обстоятельства не оспариваются и в кассационном представлении прокурором. С доводом кассационного представления о том, что уговоры Селивончиком Ф. о совместном употреблении наркотического средства являлись средством достижения преступного результата- сбыта и поэтому, по мнению автора представления, имеет место единое преступление - приготовление к сбыту, нельзя согласиться, так как он не основан на законе. В данном случае имеет место совокупность преступлений, так как Селивончиком совершены два самостоятельных преступления с разными целями. Согласно разъяснению постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года ( в редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 № 31) « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическим средствами…» возбуждение у другого лица желания потребления этих средств путем уговоров, предложений, если лицо, склонявшее к потреблению, при этом их сбывало, то содеянное надлежит квалифицировать по ст.230 УК РФ и соответствующим частям ст. 228-1 УК РФ. Учитывая изложенное, суд первой инстанции, за исключением незаконного хранения наркотических средств, содеянному осужденным дал правильную юридическую оценку. Что касается доводов жалобы о том, что судья не могла рассматривать данное уголовное дело, то как видно из протокола судебного заседания, Селивончик отвода судье не заявлял, никаких данных о необъективности и предвзятости судьи не установлено. Не указаны они и в кассационных жалобах. Само по себе то, что данный судья рассматривал ранее вопрос о условно- досрочном освобождении Селивончика от наказания по предыдущему приговору не может расцениваться как основание для отвода, поскольку по общему правилу вопрос о назначении наказания с учетом положений ст. 70 УК РФ подлежит разрешению при постановлении приговора по последнему уголовному делу, то есть в том же процессе, тем же судьей. Не влечет отмену приговора и допущенное на стадии предварительного следствия нарушение, выразившееся в неуказании фамилии следователя в вводной части протокола осмотра места происшествия, так как оно было устранено судом в судебном заседании путем допроса следователя, составившего данный процессуальный документ. Достоверность изложенных сведений в протоколе осмотра места происшествия сомнений не вызывает, не оспариваются они и сторонами. Наказание осужденному за совершенные преступления по ч. 1 ст. 230 и ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ судом назначены в соответствии с положениями закона, выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы. В то же время судебная коллегия считает необходимым снизить наказание, назначенное в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ, по совокупности преступлений и приговоров соответственно, в связи с исключением из приговора осуждение Селивончика по ч. 2 ст.228 УК РФ. Также подлежит изменению и вид исправительной колонии, где определено отбывать наказание Селивончику. Из материалов дела видно, что Селивончик имеет две непогашенные судимости за совершение тяжких преступлений, за которые он реально отбывал наказание в исправительной колонии. По настоящему приговору он осужден за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы. Согласно п.»а» ч. 3 ст. 18 УК РФ в его действиях имеется особо опасный рецидив, поэтому вывод суда о наличии в действиях Селивончика опасного рецидива, ошибочен. Учитывая изложенного и в соотвествии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ Селивончику надлежит отбывать наказание в исправительной колонии особого режима. Поэтому доводы кассационной жалобы осужденного и прокурора в этой части являются обоснованными. Нельзя согласиться с доводами жалобы осужденного о необоснованном взыскании с него судебных издержек, выплаченных за осуществление его защиты в сумме ... рублей ... копеек адвокату Суханову А.А. и ... рублей ... копеек адвокату Басову Д.Д. Как видно из материалов дела, суммы, выплаченные адвокатам, осуществлявшим защиту обвиняемого Селивончика на стадии предварительного следствия, обосновано судом были признаны процессуальными издержками. Данных о том, что обвиняемый Селивончик отказался от адвоката Суханова А.А. на стадии следствия, не имеется. За исключением внесенных изменений, настоящее дело рассмотрено в соответствии с положениями УПК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Магаданского городского суда от 6 июля 2011 года в отношении Селивончика К.А. изменить. Исключить из приговора осуждение Селивончика К.А. по ч. 2 ст.228 УК РФ. Снизить Селивончику К.А. наказание по ч. 3 ст. 69 УК РФ до 4 лет 8 месяцев лишения свободы, по ст. 70 УК РФ снизить наказание до 5 лет 2 месяцев лишения свободы. Изменить вид исправительной колонии, в которой определено Селивончику К.А. отбывать наказание со строгого на исправительную колонию особого режима. Считать Селивончика К.А. осужденным по ч. 1 ст. 230 УК РФ, ч 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ, ст.70 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобы осужденного, и кассационное представление прокурора- удовлетворить частично. Кассационную жалобу адвоката Суханова А.А. оставить без удовлетворения. Председательствующий судьи копия верна А.З.Уфимцева