Судья Цурун А.В. Дело № 22-709/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Магадан 24 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего: Бесчастной И.Е., судей: Жиделева Д.Л., Марченко Е.Г., при секретаре: Миняйло Е.В., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Захарченко К.В. и дополнение к ней, кассационную жалобу адвоката Храмцова А.В., поданную в интересах осужденного Захарченко К.В., кассационное представление государственного обвинителя Сафонова А.О. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 14 июля 2011 года, которым Захарченко К.В., ..., судимый - 22 апреля 2008 года Магаданским городским судом Магаданской области (с учетом изменений внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 25.06.2008 года) по ч. 1 ст. 131 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 29.10.2010 года по отбытию наказания. осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 14 июля 2011 года. В соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания Захарченко К.В. под стражей с 10 февраля 2011 года по 13 июля 2011 года. Приговором суда решена судьба вещественных доказательств. Приговором суда Захарченко К.В. признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено 9 февраля 2011 года при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда. Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выступление осужденного Захарченко К.В. в режиме видеоконференцсвязи и адвоката Храмцова А.В., которые поддержали доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ушаковой С.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: В кассационном представлении государственный обвинитель Сафонов А.А.,не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить, исключив из квалификации действий Захарченко К.В. пособничество в покушении на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и снизить наказание. В обоснование своих доводов указывает, что из исследованных доказательств судом первой инстанции не следует, что Захарченко К.В. каким-либо образом оказывал выступающему в качестве «закупщика» Б.А.В. содействие в хранении переданного им изомера наркотического средства. В судебном заседании также не установлено, что Захарченко К.В. содействовал хранению Б.А.В. преданного им изомера наркотического средства, а именно не предоставлял помещение под хранение, не советовал где хранить наркотик. Таким образом, считает, что в действиях Захарченко К.В. отсутствует пособничество в покушении на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств. Кроме того, ссылаясь на ч. 3 ст. 30 УК РФ, указывает, что суд первой инстанции при квалификации действий Захарченко К.В. не расписал покушение, то есть не указал, что это умышленные действия, непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Захарченко К.В., адвокат Храмцов А.В., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить и назначить Захарченко К.В. условное наказание с применением ст. 73 УК РФ. В обоснование своих доводов указывает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел, что Захарченко К.В. характеризуется исключительно с положительной стороны. Кроме того, при назначении наказания, суд первой инстанции не принял во внимание все обстоятельства, смягчающие наказание, а именно полное признание вины, в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, раскаяние в содеянном, молодой возраст. Обращает внимание на то, что Захарченко К.В. на предварительном следствии не пытался уйти от ответственности, давал подробные показания и никогда не отрицал своего участия в данном преступлении. Также давал подробные показания о лице причастном к незаконному обороту наркотических средств, чем способствовал изобличению лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств. В кассационной жалобе и дополнениях к ней, осужденный Захарченко К.В., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, условно. В обоснование своих доводов указывает, что вину, в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, признал полностью, раскаялся в содеянном, суд не учел его молодой возраст. Также он давал подробные показания о лице причастном к незаконному обороту наркотических средств. Неоднократно ходатайствовал о заключении досудебного соглашения, а также о проверке его показаний на детекторе лжи. Обращает внимание на то, что по месту жительства, содержания под стражей, последнему месту работы характеризуется положительно. В г.Магадане имеет постоянное место жительства и проживает в гражданском браке с Р.В.Я., которая является матерью троих детей и нуждается в его помощи. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб и дополнения, судебная коллегия пришла к следующему. Виновность Захарченко К.В. в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере установлена и объективно подтверждается показаниями свидетелей: Б.А.В., М.С.И., К.А.Г. Ф.Е.А., Р.А.В., С.С.А., протоколом личного досмотра Б.А.В. от 09 февраля 2011 года, заключением судебной физико-химической экспертизы № ... от 10 марта 2011 года, а также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре суда. Так, допрошенный в ходе судебного заседания Захарченко К.В., показал, что после освобождения из мест лишения свободы он в течении ноября 2010 года и до января 2011 года несколько раз встречался и созванивался с Б.А.В., по инициативе последнего, каждый раз при их общении Б.А.В. спрашивал о возможности приобретения наркотических средств, на что он отвечал, что сам он не употребляет и не имеет знакомых, у которых можно приобрести наркотические средства. Однако, по предложению Б.А.В. он употреблял вещество, которое последний назвал легкой курительной смесью. В январе 2011 года он познакомился с К.Г.В., который рассказал, что посредством сети «...» приобретает курительные смеси. 9 февраля 2011 года ему позвонил Б.А.В., и сказал, что хочет отдать ему долг, он понял, что тот хочет купить наркотические средство. На просьбу Б.А.В. он ответил согласием, позвонил К.Г.В. и договорился о встрече с целью познакомить последнего с Б.А.В. 9 февраля 2011 года около 16 часов ему снова позвонил Б.А.В. и они договорились о встрече, возле автобусной остановки у магазина «...», куда последний подъехал. В автомобиле Б.А.В. передал ему 3000 рублей и они поехали к салону игровых автоматов «...», где выйдя из машины он зашел в салон «...» и за деньги полученные от Б.А.В. приобрел у К.Г.В. вещество предназначенное для передачи Б.А.В. Затем, выйдя из салона «...» он позвонил Б.А.В., который подъехал и он передал ему данную смесь. Кода он расстался с Б.А.В., то остался в салоне игровых автоматов «...», где и был задержан сотрудниками РУФСКН. Допрошенный в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля Б.А.В., чьи показания судом были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ, подтвердил, что участвовал в проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». 9 февраля 2011 года он позвонил Захарченко К.В. и условной фразой дал понять, о наличии денежных средств и готовности приобретения наркотического средства. Договорившись о встрече он подъехал к киоскам расположенным у дома ... по ул.... Когда Захарченко К.В. сел в автомашину он передал ему для приобретения наркотического средства 3000 рублей, и они поехали к игровому клубу, где Захарченко К.В. вышел и сказал, что позвонит через 15 минут. Через установленное время он созвонился и встретился с Захарченко К.В. который передал ему прозрачный пакет в котором находилось растительное вещество похожее на укроп. Данное вещество он в дальнейшем выдал сотрудникам РУФСКН при досмотре. Аналогичные показания относительно обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» дали свидетели М.С.И. и К.А.Г., показания которого были оглашены в порядке ст. 281УПК РФ. Согласно исследованным в порядке ст.281 УПК РФ протоколам допросов свидетелей Ф.Е.А. и Р.А.В., последние в ходе предварительного следствия подтвердили факт личного досмотра Захарченко К.В. и изъятия у последнего денежных средств. Свидетель С.С.А. являющийся сотрудником наркоконтроля в судебном заседании подтвердил, что в РУФСКН поступала информация о причастности Захарченко К.Н. к незаконному обороту наркотических средств. Кроме того, виновность Захарченко К.В. в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере подтверждается исследованной сводкой за 9 февраля 2011 года, из которой следует, что Захарченко К.В. на момент обращения к нему Б.А.В. не имел в своем распоряжении наркотического средства и обратился по поводу его приобретения к неустановленному лицу, по телефону, после обращения к нему Б.А.В. Также вина Захарченко К.В. подтверждается и другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, а именно: - материалами оперативно-розыскного мероприятия в рамках проведения проверочной закупки наркотического средства у Захарченко К.В. (т.1 л.д.19, л.д.20-29), - заключением эксперта № ... от 10.03.2011 года, согласно которому вещество, находящееся в полиэтиленовом пакетике, изъятом 9.02.2011 года в ходе досмотра Б.А.В. является изомером наркотического средства «...» «...» массой 0,97 грамма (т.1 л.д.79-81), - протоколом личного досмотра Захарченко К.В. от 9.02.2011 года, который подтверждает наличие у Захарченко К.В. 9 февраля 2011 года по состоянию на 19 часов 50 минут одной денежной купюры достоинством 1000 рублей, которая в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» была вручена Б.А.В. для приобретения наркотического средства (т. 1 л.д. 37-38). Согласно п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Оценив показания осужденного Захарченко К.В., показания свидетеля Б.А.В., а также свидетелей М.С.И. и К.А.Г. и другие доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что они последовательны и непротиворечивы фактическим обстоятельствам дела и согласуются между собой. С учетом исследованных в судебном заседании показаний указанных выше лиц, судом первой инстанции установлено, что осужденный Захарченко К.В. действовал в интересах приобретателя Б.А.В. и действия осужденного обоснованно квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Так, согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно ч. 1 ст. 307 УПК РФ должны быть указаны и в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора. Действия осужденного Захарченко К.В. квалифицированы судом как пособничество в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств. Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами") под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). Однако в описательно-мотивировочной части приговора, с учетом предложенной судом квалификации как пособничество в покушении на незаконное хранение наркотических средств, данные обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судом не указаны. Принимая решение о квалификации действий Захарченко К.В. как пособничество в покушении на незаконное хранение наркотического средства суд первой инстанции не учел, что действия и умысел Захарченко К.В. были направлены на оказание Б.А.В. по просьбе последнего содействия в незаконном приобретении наркотического средства. Из материалов уголовного дела и из приговора не следует, что Б.А.В. обращался к Захарченко К.В. с просьбой о хранении приобретаемого наркотического средства, а Захарченко К.В. в свою очередь совершал самостоятельные действия с наркотическим средством связанные с его хранением и обусловленные просьбой Б.А.В. Как следует из установленных судом обстоятельств 09 февраля 2011 года в период времени с 18 часов 25 минут до 19 часов 25 минут Захарченко К.В. оказал содействие в покушение на незаконное приобретение наркотического средства. Однако, одновременно в приговоре указано, что Захарченко К.В. в указанный период времени до 19 часов 25 минут незаконно хранил данный объем наркотического средства. Таким образом, в приговоре не указан определенный период времени, позволяющий самостоятельно квалифицировать действия Захарченко К.В. как связанные с пособничеством в покушении на незаконное хранение наркотического средства. Согласно п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 N 1 (ред. от 06.02.2007) "О судебном приговоре", в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту. Вместе с тем, как следует из содержания приговора суд первой инстанции после описания квалификации действий осужденного Захарченко К.В., не привел мотивации по каким основаниям действия осужденного Захарченко К.В. квалифицированы как связанные с незаконным хранением наркотического средства (т.3 л.д.4). Поскольку в приговоре суда не указаны обстоятельства связанные с пособничеством в покушении в незаконном хранении наркотического средства, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение Захарченко К.В. связанное с хранением наркотического средства подлежит исключению из приговора. Наказание осужденному Захарченко К.В. судом определено в соответствии с требованиями ст.ст.6,43,60 УК РФ. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного Захарченко К.В. и его защитника о том, что суд при назначении наказания должен был учесть его активное способствование раскрытию преступления, изобличению других участников преступления, наличие малолетних детей. Так, согласно закону, обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Это означает, что смягчающие наказание обстоятельства должны не автоматически учитываться судом и отражаться в приговоре, а должны устанавливаться в судебном заседании и признаваться таковыми только после исследования в судебном заседании всех доказательств в совокупности. Согласно так как не знал, что помогает приобретать наркотическое средство (т.3 л.д.227,241). При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал в качестве обстоятельства смягчающего наказание частичное признание вины. Вопреки доводам кассационных жалоб защитника и осужденного Захарченко К.В., суд первой инстанции при назначении наказания учел положительные характеристики последнего, в том числе по месту жительству и по месту содержания под стражей. Учитывая, что с осужденным Захарченко К.В. в ходе предварительного следствия досудебное соглашение не заключалось, каких-либо оснований для назначения осужденному наказания с применением ст.62 УК РФ не имеется. Доводы представления о том, что суд первой инстанции при квалификации действий Захарченко К.В. не указал, что это умышленные действия, непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, что по мнению автора представления является основанием для внесения изменений в приговор, являются необоснованными. Так, суд первой инстанции при квалификации действий Захарченко К.В. указал, что последний совершил пособничество в покушении на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Действия Захарченко К.В. квалифицированы с применением ч. 3 ст. 30 УК РФ в котором сформулировано понятие покушения на преступление, и в необходимой степени отражена криминологическая характеристика данной стадии совершения преступления, как уголовно-правового института неоконченного преступления. С учетом уменьшения объема обвинения судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание, при этом судебная коллегия учитывает, требования ст.ст.6,43,60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления относящегося к категории тяжких, данные о личности, наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отягчающего обстоятельства. Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ мотивированы. Каких-либо оснований для назначения наказания с применением ст.ст.64,73 УК РФ судебная коллегия не усматривает. За исключением вносимых изменений, нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы отмену приговора не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление государственного обвинителя -помощника прокурора г.Магадана Сафонова А.О. - удовлетворить. Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 14 июля 2011 года в отношении Захарченко К.В. изменить. Исключить из приговора в части осуждения Захарченко К.В. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ указание на квалификацию по признаку, как незаконное «хранение». Снизить назначенное Захарченко К.В. наказание по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Захарченко К.В., его защитника адвоката Храмцова А.В. - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи