Судья: Сысоева С.А.                                                  Дело № 22- 699/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан                           24 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

     председательствующего Бесчастной И.Е.

               судей: Лобыкина С.Н. и Ечина А.А.

               при секретаре Миняйло Е.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г.Магадана Калашник Н.В., кассационные жалобы адвоката Пузыревского А.О., осужденного Крамаренко С.В. на приговор Магаданского городского суда от 12 апреля 2006 года, которым

Крамаренко С.В., ..., несудимый,

признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных п.«г» ч.3 ст.2281, ч.1 ст.228, ч.1 ст.2281 УК РФ и ему назначено наказание:

- по п. «г» ч.3 ст. 2281 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, без штрафа;

- по ч.1 ст.228 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы;

- по ч.1 ст.2281 УК РФ в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 12 апреля 2006 г.

Зачтено в срок отбытия наказания Крамаренко С.В. время содержания его под стражей в период с 19 мая 2005 г. по 26 июля 2005 г.

Этим же приговором осужден Заикин Д.Б., в отношении которого приговор вступил в законную силу.

Крамаренко признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере, а также незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконном сбыте наркотических средств.

Преступления совершены в г. Магадане в период с 26 апреля 2005 года по 18 мая 2005 года при обстоятельствах, подробно изложенных судом в приговоре.

    Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е.., выступление осужденного Крамаренко С.В. в режиме видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Шехватовой В.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ушаковой С.В. не поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении заместитель прокурора города Магадана Калашник Н.В. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Крамаренко С.В. и направлении дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, в связи, с чрезмерной мягкостью назначенного осужденному наказания. В обоснование доводов указывает, что суд недостаточно полно учел степень общественной опасности совершенных преступлений, а также то, что Крамаренко ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, что по мнению прокурора свидетельствует об антисоциальной направленности личности осужденного.

В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Крамаренко С.В. - адвокат Пузыревский А.О. просит приговор отменить в связи с     нарушениями норм уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду суровости назначенного наказания.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Крамаренко С.В., не соглашаясь со сроком наказания, полагает, что его действия необоснованно квалифицированы по ст.2281 ч.3 п. «г» УК РФ. Считает, что по данному эпизоду выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на показания в судебном заседании подсудимого Заикина, указывает, что последний на предварительном следствии дал показания в части реализации гашишного масла в результате обмана со стороны сотрудников милиции. Обращает внимание, что гашишное масло он (Заикину) не реализовывал. Указывает, что свидетели обвинения Ч. и Б. являются свидетелями по обвинению Заикина и не могут давать какие-либо свидетельские показания по его (Крамаренко) обвинению. Оспаривая показания Заикина, полагает, что они должны объективно подтверждаться иными доказательствами. Указывает на свою непричастность к сбыту гашишного масла, в связи с чем просит исключить эпизод по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного по п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ.

Не соглашаясь с кассационным представлением, полагает, что оно подано по истечению срока на кассационное обжалование, а наличие погашенных судимостей не может влиять на назначение наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда в отношении Крамаренко С.В. как обвинительный постановлен правильно.

Выводы суда о виновности Крамаренко С.В. в инкриминируемых ему преступлениях основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованием ст.17, 88 УПК РФ.

Несмотря на частичное признание вины, допрошенный в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника Крамаренко С.В. не отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотических средств, показал, что героин приобретал для личных нужд. В ходе судебного заседания не отрицал факт сбыта героина 26 апреля 2005 года Заикину у себя в квартире.

Виновность осужденного в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается также следующими исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Показаниями свидетеля Золотухина о том, что он 18 мая 2005 года приобрел у Крамаренко героин. Наркотик приобрел по просьбе своего знакомого М. и за его деньги. Героин Крамаренко продал ему по месту своего жительства.

Показаниями свидетеля М., подтвердившего, что он выполнял роль покупателя наркотического средства - героина при проведении проверочной закупки. Пояснившего также, что Р. с целью приобретения героина зашел в третий подъезд дома №... по ул. .... Он слышал, что по данному адресу проживает парень по кличке «...».

Показаниями свидетеля И., исследованных судом, из которых усматривается, что она проживает совместно с Крамаренко. Последний употребляет героин путем введения инъекций. 18 мая 2005 года в присутствии понятых в квартире был произведен обыск, в ходе которого обнаружен и изъят медицинский шприц, а также 4 пустых медицинских шприца, аптечные весы, фрагмент полиэтилена в котором находился героин, принадлежащий Крамаренко. Из сумки изъяты деньги в сумме 6000 рублей.

Показания свидетеля И. согласуются с показаниями свидетелей Б-а и Я, принимавших участие в качестве понятых во время проведения обыска, показаниями свидетеля Р.. Протоколом обыска по месту жительства Крамаренко С.В. от 18 мая 2005 года ( т.1 л.д.60-62) Заключением физико-химической экспертизы №... от 15.06.2005 года согласно выводам которой порошкообразное вещество, изъятое в ходе обыска по месту жительства Крамаренко, является наркотическим средством - героином массой 1,02 грамма (т.2 л.д. 18-22).     

Показаниями свидетеля А.В.Н. из которых следует, что он, являясь оперуполномоченным УБОП УВД по Магаданской области, получил оперативную информацию о причастности Крамаренко и Заикина к незаконному обороту наркотических средств. Ему было известно, что Заикин приобретает наркотические средства у Крамаренко. 26 апреля 2005 года была получена оперативная информация о том, что Крамаренко сбывает наркотическое средство - героин по месту своего жительств по ул. ..., дом ..., в связи с чем он осуществлял наблюдение во дворе этого дома. Вечером, в этот же день был задержан Заикин, который заходил на непродолжительное время в подъезд №... этого дома. Свидетель Р. дал аналогичные показания, дополнив, что после задержания Заикина, у которого было обнаружено два одноразовых шприца с гашишным маслом и в носке доза героина, последний ( Заикин) пояснил, что приобрел наркотические средства у С. по кличке «...». В ходе проведенной проверки было установлено, что С. по кличке «...» является именно Крамаренко С., проживающий по улице ... в г. Магадане.

Показания сотрудников УБОП УВД Анохина и Романовского объективно подтверждаются показаниями понятых Ч. и Б., которые подтвердили, что при личном досмотре Заикина у последнего были обнаружены и изъяты два медицинских шприца с веществом темного цвета, из правого ботинка выпало два пакетика с героином. При этом свидетель Б. уточнил, что в отношении обнаруженных и изъятых предметов Заикин пояснял, что данное наркотическое средство приобрел у молодого человека по имени С.. ( т.1 л.д.104-105,106)

Из показаний допрошенного в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого Заикина усматривается, что 26 апреля 2005 года его задержали сотрудники милиции и провели личный досмотр, в ходе которого он выдал два шприца с содержащимся в них гашишным маслом. Когда он стал снимать обувь, то из правого ботинка выпали два пакетика с героином по полграмма в каждом. При проведении его личного досмотра он пояснил, что гашишное масло и героин приобретены им 26 апреля 2005 года у незнакомого парня по имени С. в клубе «...», он знает, что этот парень проживает по ул. ....

Показания свидетелей Ч., Б. объективно подтверждаются протоколом личного досмотра Заикина от 26 апреля 2005 года ( т.1 л.д.33-34). В ходе проведения которого у Заикина были изъяты наркотики - гашишное масло, хранящееся в двух медицинских шприцах, а также два свертка с героином. Как пояснил Заикин гашишное масло и героин он приобрел у парня по имени С..

Вина осужденного Крамаренко подтверждается также заключением физико-химической экспертизы №... от 20 мая 2005 года согласно которой изъятые вещества являются наркотическими средствами - диацетилморфином (героином) массой 0,690 гр. и гашишным маслом массой 5,544 гр. ( т.2 л.д.5-11), и другими доказательствами каждому из которых судом дана надлежащая оценка.

Действия осужденного Крамаренко судом квалифицированы правильно по п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере; по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта наркотических средств; по ч.1 ст.228-1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы осужденного Крамаренко о своей непричастности к незаконному сбыту Заикину гашишного масла были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения, поскольку опровергаются последовательными показаниями Заикина о том, что наркотическое средство героин и гашишное масло приобретено им у одного лица- С.

Показания Заикина в качестве подозреваемого проверены судом на соответствие требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны правдивыми. Тот факт, что в последующем Заикин изменил свои показания, получил оценку суда в приговоре. Оснований не согласиться с высказанными судом суждениями о том, что изменение показаний суд расценивает как избранный способ защиты и желание помочь друг другу, не имеется.

Доводы кассационной жалобы адвоката Пузыревского А.О. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также о нарушении уголовно-процессуального закона носят немотивированный характер, противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть признаны обоснованными и приняты судебной коллегией.

В то же время судебная коллегия считает необходимым внести изменения в постановленный в отношении Крамаренко С.В. приговор.

Так, в соответствии со ст.10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Как следует из материалов уголовного дела, Крамаренко С.В. осужден по ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ.

Учитывая, что Федеральным законом от 06 мая 2010 N 81-ФЗ положение лица, совершившего преступление, предусмотренное ч. 1 ст.228 УК РФ, улучшается, поскольку появилось альтернативное лишению свободы наказание в виде обязательных работ, то в соответствии со ст.10 УК РФ действия осужденного Крамаренко С.В., связанные с незаконным приобретением и хранением наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере необходимо квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона Российской Федерации от 06 мая 2010 N 81-ФЗ.

При назначении наказания по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции закона №81-ФЗ от 06 мая 2010 года) судебная коллегия руководствуется положениями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести, личность виновного, обстоятельства смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.

В то же время, судебная коллегия приходит к следующему. Так, в соответствии со ст.15 УК РФ преступления, предусмотренные ст.228 УК РФ относятся к преступлениям средней тяжести.

Согласно п. «б» ч.1 ст.78 УК РФ срок уголовной ответственности за преступления средней тяжести истекает через шесть лет со дня его совершения. Преступление осужденным Крамаренко С.В. совершено с 01 по 18 мая 2005 года. На момент вынесения приговора шестигодичный срок не истек, но он истек 18 мая 2011 года до момента вступления приговора в законную силу, в связи с чем Крамаренко подлежит освобождению от наказания назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции закона №81-ФЗ от 06 мая 2010 года) за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Назначенное судом первой инстанции наказание по п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и по ч.1 ст.228-1 УК РФ в полной мере отвечает требованиям ст.6,43,60 УК РФ и является справедливым. Оснований для удовлетворения доводов кассационного представления о мягкости назначенного судом наказания судебная коллегия не усматривает.

В то же время, в связи с уменьшением объема обвинения судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное осужденному Крамаренко С.В. наказание, назначенное судом первой инстанции по совокупности преступлений по ч.3 ст.69 УК РФ.

Проверяя правильность зачета срока наказания, судебная коллегия приходит к выводу, что суд не зачел Крамаренко С.В. в срок лишения свободы время содержания его под стражей 27 июля 2005 года.

Так, согласно протоколу задержания подозреваемого Крамаренко С.В. он был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ - 19 мая 2005 года (том 1 л.д. 65).

20 мая 2005 года Крамаренко С.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (том 1, л.д. 80).

26 июля 2005 года постановлением Магаданского городского суда отказано в удовлетворении ходатайства о продлении срока содержания под стражей в отношении Крамаренко С.В. (том 1 л.д. 96-97).

27 июля 2005 года органами предварительного следствия в отношении Крамаренко С.В. мера пресечения изменена с содержания под стражей на подписку о невыезде (том 1 л.д. 98).

        Согласно ст.72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.

Время содержания Крамаренко С.В. под стражей по данному делу - 27 июля 2005 года, судом первой инстанции не зачтено в срок лишения свободы, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым зачесть в срок лишения свободы данный период.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 12 апреля 2006 года в отношении Крамаренко С.В. изменить.

Действия Крамаренко С.В., предусмотренные ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) переквалифицировать на ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06 мая 2010 N81-ФЗ) и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 10 месяцев.

Освободить Крамаренко С.В. от отбытия наказания, назначенного по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06 мая 2010 N 81-ФЗ) в связи с истечением срока давности.

На основании ч.3 ст.69 УКРФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.3 ст.228-1, ч.1 ст.228-1УК РФ назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок лишения свободы Крамаренко С.В. время содержания под стражей с 19 мая 2005 года по 27 июля 2005 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденного Крамаренко С.В. и адвоката Пузыревского А.О. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна:

Судья Магаданского областного суда                                    И.Е. Бесчастная