Судья Дьяченко В.А. Дело № 22-737/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан 07 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего – Нестеренко Т.Н.
судей: Пономаренко М.В., Уфимцевой А.З.
при секретаре: Марзоевой Л.П.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Ярославлева В.В., Есина С.В. и осужденного Плешакова А.В. на приговор Магаданского городского суда от 30 мая 2011 года, которым
Кульбенок А.Д.,
..., ранее не судимый
признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 166 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07 марта 2011 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 30 мая 2011 года.
Плешаков А.В.,
..., ранее не судимый
признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 166 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07 марта 2011 года) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 30 мая 2011 года.
Взыскано с осужденного Кульбенок А.Д. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... коп. за оплату вознаграждения адвокату Ярославлеву В.В.
Взыскано с осужденного Кульбенок А.Д. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... коп. оплату вознаграждения адвокату Кухареву Ю.В. и адвокату Басову Д.Д.
Приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.
Кульбенок А.Д. и Плешаков А.В. признаны виновными и осуждены за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), совершенное группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья.
Преступление совершено 23 февраля 2011 года в г. Магадане при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., выступление осужденных Кульбенок А.Д. и Плешакова А.В., участвующих в судебном заседании в режиме видеоконференц- связи, адвокатов Есина С.В. и Ушакова М.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Рычкова Ю.Г. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
в кассационных жалобах:
- адвокат Ярославлев В.В. в интересах осужденного Кульбенок А.Д. просит приговор суда отменить в связи с несправедливостью назначенного наказания. В обоснование своих доводов указывает, что судом при назначении наказания была признана совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которые позволяют применить к осужденному положения ст. 73 УК РФ. Считает, что суд первой инстанции необоснованно не учел смягчающее наказание обстоятельство: заглаживание вреда, причиненного преступлением перед потерпевшим, выразившееся в публичном принесении извинения, которые потерпевший принял, материальный вред потерпевшему не причинен. Выражает несогласие с тем, что суд признал отягчающим наказание обстоятельством особо активную роль в совершении преступления;
- адвокат Есин С.В. в интересах осужденного Плешакова А.В., просит изменить приговор суда. Свои доводы мотивирует тем, что судом при изучении личности Плешакова А.В. был установлен ряд смягчающих наказание обстоятельств и положительные характеристики, которые в своей совокупности дают основание назначить наказание не связанное с изоляцией от общества;
- осужденный Плешаков А.В., ссылаясь на положительные характеристики, отсутствие судимостей, признание им своей вины, молодой возраст и совершения преступления впервые также просит изменить приговор и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.
В возражениях на кассационные жалобы осужденного Плешакова А.В., адвокатов Есина С.В. и Ярославлева В.В. государственный обвинитель Кузнецов И.М. просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения, поскольку судом при назначении наказания учтены все обстоятельства характеризующие осужденных и обосновано сделан вывод о назначении им наказания связанного с изоляцией от общества.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражения на них судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Кульбенок и Плешакова в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, и подтверждаются собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.
Так, Кульбенок А.Д. и Плешаков А.В. в судебном заседании свою вину признали полностью и показали, что 23 февраля 2011 года, после распития спиртных напитков, они решили угнать автомобиль, обговорив заранее все свои действия. Придя к стоянке такси, попросили одного из таксистов отвезти их на улицу .... Подъехав к указанному месту, Кульбенок взял одной рукой водителя такси за плечо, а второй рукой приставил к его затылку пассатижи. В это время Плешаков взмахнул ножом, приставляя его к шее водителя, однако последний блокировал руку Плешакова своей рукой и, открыв дверь, быстро выскочил из салона автомобиля. Кульбенок пересел за руль автомобиля и поехал в пос. .... Заехав в поселок, они увидели милицейский автомобиль, который стал их преследовать и впоследствии сотрудники милиции их задержали.
Из показаний потерпевшего Г.Э.Н.о., данных в судебном заседании, следует, что он работает таксистом. 23 февраля 2011 года, находясь около телевышки, к нему подошли двое молодых людей и попросили отвезти на улицу .... Когда они подъехали к месту назначения, Кульбенок схватил его рукой за плечо и шею и придавил, также он почувствовал, что сзади ему в спину воткнулся какой-то предмет, а Плешаков достал нож и приставил ему к шее. Он попросил не убивать его, резко оттолкнул руку Плешакова, державшего нож, открыл дверь и быстро выскочил из салона автомобиля. Затем увидел, что автомобиль тронулся с места, а за рулем находится Кульбенок. При этом он попытался догнать автомобиль, но у него не получилось, после чего позвонил Б.Р.К.о. и сообщил о случившемся.
Свидетель Б.Р.К.о. в судебном заседании подтвердил, что 23 февраля 2011 года ему позвонил его знакомый Г.Э.Н.о. и сообщил, что у него с угрозой применения ножа украли автомобиль. О случившемся он сообщил диспетчеру такси «...», и совместно с сотрудниками милиции поехал в сторону пос. ..., где на 74 км автодороги Магадан-... был обнаружен автомобиль Г.Э.Н.о. и там же задержаны подсудимые.
Согласно протоколу явки с повинной Кульбенок А.Д. добровольно сообщил об обстоятельствах совершенного им преступления (т. 1 л.д. 7).
Также вина осужденных Кульбенок А.Д. и Плешакова А.В. в совершенном преступлении подтверждается и иными доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.
Действия осужденных судом квалифицированы правильно.
Доказанность вины Кульбенок А.Д. и Плешакова А.В., а также юридическая квалификация их действий сторонами не оспариваются.
Выводы суда о необходимости назначения осужденным Кульбенок и Плешакову наказания за совершение особо тяжкого преступления только в виде реального лишения свободы мотивирован и основан как на обстоятельствах совершенного преступления, так и данных о личности осужденных. При этом судом учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденных.
Однако приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации прямо устанавливает, что отягчающие обстоятельства, в том числе предусмотренное пунктом «г» части первой статьи 63 УК РФ (особо активная роль в совершении преступления)- подлежит доказыванию при производстве по уголовному делу ( пункт 6 части первой статьи 73) и должен быть указан в обвинительном заключении ( пункт 7 статьи 220). Кроме того, пункт 3 части первой статьи 220 УПК РФ закрепляет обязанность следователя указывать в обвинительном заключении обстоятельства, относящиеся к существу обвинения, месту и времени совершения преступления, его способам, мотивам, целям и последствиям, а также другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Особо активная роль в совершении преступления является таким обстоятельством.
Окончательно же вопрос о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания, разрешается судом при постановлении приговора, о чем указывается в его описательно-мотивировочной части. (Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 529-0-0 от 22 апреля 2010 года).
Как следует из обвинительного заключения, орган предварительного следствия не ссылался в нем на наличие отягчающего наказание Кульбенок А.Д. обстоятельства особо активную роль в совершении преступления.
Однако суд, в нарушение требований уголовно- процессуального закона, выйдя за пределы обвинения, признал в отношении Кульбенок А.Д. отягчающее наказание обстоятельство – особо активную роль в совершении преступления.
Кроме того, установленные по делу фактические обстоятельства преступления, как они изложены в приговоре, не дают оснований утверждать об обоснованности вывода об особо активной роли осужденного Кульбенок в совершении преступления, они свидетельствуют о совершении преступления в отношении потерпевшего Г.Э.Н.о. группой лиц по предварительному сговору с распределением ролей.
Таким образом, указание судом на наличие в действиях Кульбенок А.Д. отягчающего наказание обстоятельства- особо активная роль в совершении преступления подлежит исключению из приговора.
С учетом изложенного, ввиду отсутствия отягчающих обстоятельств и наличия смягчающих, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, наказание Кульбенок следует назначить с применением ст.62 УК РФ. Соответственно подлежит снижению и размер назначенного ему наказания.
Подлежит изменению приговор и в отношении Плешакова А.В.
Как следует из приговора, в отношении подсудимого Плешакова А.В. обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Однако при назначении наказания подсудимым Кульбенок и Плешакову суд в описательной части приговора указал, что «учитывает смягчающие и отягчающие наказание подсудимых», то есть учел отягчающее наказание обстоятельство, в том числе и в отношении Плешакова.
При таких обстоятельствах, указание суда об учете при назначении наказания Плешакову А.В. отягчающего наказание обстоятельства подлежит исключению, а назначенное наказание – снижению.
Доводы жалобы адвоката Ярославлева В.В. о признании в качестве смягчающего наказания обстоятельства заглаживание вреда, причиненного преступлением, выразившееся в публичном принесении извинений потерпевшему в судебном заседании, которые потерпевший принял и об отсутствии материального вреда, являются необоснованными
Согласно протоколу судебного заседания потерпевший Г.Э.Н.о. пояснил, что в результате угона автомобиль был поврежден, вследствие чего на ремонт потрачено около ... рублей, однако, ни Плешаков, ни Кульбенок никаких действий на заглаживание причиненного вреда не предпринимали и даже не извинились (т. 2 л.д. 31). Также из протокола судебного заседания не усматривается, что Г.Э.Н.о. в судебном заседании простил Кульбенок, напротив, был согласен с мнением государственного обвинителя о назначении осужденным наказания, связанного с изоляцией от общества (т. 2 л.д.43).
Судом в приговоре приведено мотивированное суждение о невозможности назначения в отношении осужденных наказания, не связанного с изоляцией от общества. Оснований не согласиться с данным решением суда судебная коллегия не находит.
Все обстоятельства, на которые имеется ссылка в жалобах осужденного и защитников, судом учтены при назначении Кульбенок и Плешакову наказания.
Кроме того, судебная коллегия находит приговор в части взыскания с осужденного Кульбенок процессуальных издержек, подлежим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 131 УПК РФ суммы, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, отнесены к процессуальным издержкам.
Согласно п. 13 ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд должен разрешить вопрос, на кого и в каком размере должны быть возложены процессуальные издержки.
Как видно из материалов уголовного дела постановлением следователя от 23 апреля 2011 года постановлено выплатить адвокату Кухареву Ю.В. за осуществление защиты обвиняемого Плешакова А.В. ... руб.... коп., а адвокату Басову Д.Д. по осуществлению защиты обвиняемого Плешакова А.В. ... руб.... коп.(т.1 л.д.207,213).
Однако, приговором суда процессуальные издержки (суммированные) в размере ... руб.... коп. взысканы с осужденного Кульбенок А.Д. за участие в уголовном деле адвокатов Кухарева Ю.В. и Басова Д.Д., которые не осуществляли его защиту.
Вопрос же о возмещении процессуальных издержек Плешаковым судом при постановлении приговора не был решен.
Кроме того, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответственно критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2008 года № 1074-0-П.
Судом вышеуказанные требования закона соблюдены не были.
Из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании с Кульбенок процессуальных издержек судом не обсуждался, его позиция и имущественное положение не выяснялось, фактически указанный вопрос был разрешен без участия самого осужденного, что противоречит требованиям закона.
Таким образом, решение суда о взыскании процессуальных издержек по оплате труда адвоката с осужденного Кульбенок А.Д. нельзя признать обоснованным, а потому приговор в этой части подлежит отмене, в связи с нарушением уголовно- процессуального законодательства и права осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон при вынесении судом первой инстанции решения о взыскании с осужденного Кульбенок в доход государства процессуальных издержек за оказание осужденному юридических услуг.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Магаданского городского суда от 30 мая 2011 года в отношении Кульбенок А.Д. и Плешакова А.В. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на наличие в действиях Кульбенок А.Д. обстоятельства, отягчающего наказание - особо активную роль в совершении преступления, а также указание об учете при назначении наказания подсудимому Плешакову А.В. обстоятельства, отягчающие наказание.
Смягчить назначенное Кульбенок А.Д. по ч.4 ст.166 УК РФ наказание до 2 лет 3 месяцев лишения свободы; Плешакову А.В. до 2 лет лишения свободы.
Этот же приговор в отношении Кульбенок А.Д. в части взыскания с него процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокатам Ярославлеву В.В., Кухареву Ю.В. и Басову Д.Д. отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке ст.ст.397,399 УПК РФ.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Ярославлева В.В. удовлетворить частично, а кассационные жалобы адвоката Есина С.В. и осужденного Плешакова А.В. оставить без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Пономаренко М.В.