Судья Кочарян А.Г. Дело № 22-789/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 28 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего – Бесчастной И.Е.,
судей Жиделева Д.Л., Радченко Л.Ф.,
при секретаре – Марзоевой Л.П.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора города Магадана Коблякова К.В., кассационные жалобы осужденного Зыкова А.В. и потерпевшего Д.В.И. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 12 марта 2008 года, которым
Зыков А.В., ..., судимый:
- 17.11.2006 года Тенькинским районным судом Магаданской области по ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, условно, с испытательным сроком 3 года,
осужден по ч.1 ст.162 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, без штрафа.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Тенькинского районного суда от 17.11.2006 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору суда от 17.11.2006 года, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 27 ноября 2007 года.
Мера пресечения осужденному Зыкову А.В. оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
Данным приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.
Зыков А.В. осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни.
Преступление совершено 21 октября 2007 года в городе Магадане.
Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выступление осужденного Зыкова А.В. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Макеева Л.М. поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Несвит В.В., не поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия,
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационном представлении государственный обвинитель Кобляков К.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным в связи с несоответствием изложенных в приговоре выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью. Просит приговор суда отменить.
В обоснование своих доводов указывает, что описание совершенного осужденными преступления не содержит сведений о безвозмездном изъятии у потерпевшего принадлежащего ему имущества, что ставит под сомнение правильность квалификации действий осужденных. Считает, что вопреки установленному факту наличия предварительного сговора между Х.Д.В. и Зыковым, судом сделан вывод об отсутствии указанного сговора на совершение хищения у Д.В.И., что, по его мнению, повлекло исключение из правовой оценки действий осужденных квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», и как следствие, - необоснованную переквалификацию действий осужденных.
Кроме того, автор представления не согласен с тем, что судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства осужденным учтено раскаяние в содеянном, поскольку не приведены мотивы, по которым данное обстоятельство учтено в качестве смягчающего. По мнению государственного обвинителя, осужденные в содеянном не раскаялись, вину признали частично, в ходе судебного следствия не было установлено каких-либо признаков позитивного посткриминального поведения осужденных, которое было бы направлено на ликвидацию или уменьшение фактических вредных последствий содеянного, либо на оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии данного преступления.
Полагает, что неверная квалификация действий осужденных, а также необоснованный учет в качестве обстоятельства смягчающего наказание - раскаяние в содеянном, привели к назначению Зыкову А.В. чрезмерно мягкого наказания, не соответствующего тяжести, конкретным обстоятельствам совершенного им преступления и личности осужденного.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Зыков А.В. излагает свою версию произошедшего и указывает, что не согласен с приговором суда в связи с неправильной, по его мнению, квалификацией его действий и несправедливым наказанием.
Считает, что в ходе судебного заседания потерпевший Д.В.И. не смог убедительно обосновать свои предположения, в результате чего указание на избиение и применение предмета, используемого в качестве оружия, были исключены из объема обвинения. Указывает, что Х.Д.В. пояснил, что он (Зыков) ножом не угрожал, и сговора на хищение между ними не было.
Ссылается, что в кассационной жалобе потерпевший просил их строго не наказывать, поскольку претензий к ним он не имеет, ущерб потерпевшему возмещен. Обращает внимание на заключение экспертизы, указывая, что телесных повреждений у потерпевшего обнаружено не было.
Также считает, что судом были нарушены ст.ст.14,17 УПК РФ, просит приговор суда изменить, переквалифицировав его действия на ч. 1 ст. 161 УК РФ и назначить минимальное наказание.
В кассационной жалобе потерпевший Д.В.И., не соглашаясь с мерой наказания, назначенной осужденным, указывает, что телефон ему возвращен, телесных повреждений ему не причинено, Х.Д.В. и Зыков извинились перед ним, и он их простил, в связи с чем просит максимально снизить меру наказания и по возможности не лишать свободы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.
Выводы суда о виновности Зыкова А.В. в содеянном правильны и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре.
С доводами кассационной жалобы Зыкова А.В. о его непричастности к совершению разбойного нападения на Д.В.И. судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.
Так из последовательных показаний потерпевшего Д.В.И., данных на предварительном следствии и в судебном заседании усматривается, что в процессе похищения у него телефона, Зыков угрожая применением к потерпевшему насилия опасного для жизни, требовал отдать телефон. Данные угрозы потерпевшим Д.В.И. воспринимались реально.
Вышеуказанные показания потерпевший Д.В.И. подтвердил при опознании Зыкова и на очной ставке с ним, показав, что Зыков угрожал заколоть его ножом и избивал его.
Из показаний Х.Д.В., данных в качестве подозреваемого следует, что он также подтвердил то, что Зыков высказывал угрозы в адрес потерпевшего, связанные с угрозой применения насилия опасного для жизни. После завладения телефоном, он и Зыков, продали телефон за 1000 рублей (том 1 л.д. 142-145).
Как следует из протокола задержания Зыкова А.В., последний не отрицая применение насилия к Д.В.И., оспаривал лишь высказывание в адрес потерпевшего угрозы заколоть (т.1 л.д.172-173).
Согласно показаниям свидетеля К.Г.М., в конце октября 2007 года, после 2 часов ночи, к ней домой пришел друг ее сына – Д.В.И. В. и сказал, что его избили двое человек, забрали сотовый телефон, она дала ему телефон и он, вызвав милицию ушел. При этом было видно, что у него болит живот, так как он шел согнувшись.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Зыкова А.В., оснований для переквалификации его действий на ч. 1 ст. 161 УК РФ не имеется.
Так, судом первой инстанции установлено, что преступление совершено в период с 02 часов до 02 часов 30 минут, то есть в темное время суток, в малолюдном месте, нападавшие имели численное превосходство, поэтому у потерпевшего Д.В.И. имелись обоснованные опасения за свою жизнь и здоровье. В процессе нападения связанного с хищением телефона Зыков А.В. высказывал в адрес потерпевшего угрозы применения насилия, опасного для жизни.
Виновность осужденного Зыкова А.В. в инкриминируемом ему деянии подтверждается и иными доказательствами, каждому из которых судом дана оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.
Тщательно исследовав обстоятельства и правильно оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Зыкова А.В. и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 162 УК РФ.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами государственного обвинителя о наличии предварительного сговора между Х.Д.В. и Зыковым на завладение телефоном Д.В.И., поскольку доказательств о его наличии суду не представлено и в кассационном представлении не приведено.
Непосредственно сам по себе факт совместного завладения чужим имуществом свидетельствует лишь о совершение преступления в группе лиц, что не является квалифицирующим признаком инкриминируемому осужденному преступления.
Ссылка в представлении на отсутствие в приговоре указания о безвозмездном изъятии у потерпевшего принадлежащего ему имущества, в обоснование отмены приговора, противоречит установленным судом обстоятельствам совершенного осужденными преступления.
Так, согласно описательно-мотивировочной части приговора, суд установил, что завладение телефоном совершено осужденными из корыстных побуждений, с указанием конкретных действий, составляющих объективную сторону инкриминируемому Зыкову преступления.
Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в отношении Зыкова А.В. подлежит изменения по следующим основаниям.
Так, в соответствии с положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания необходимо учитывать сведения о личности виновного, к которым относятся как данные, имеющие юридическое значение, так и иные характеризующие личность подсудимого сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора.
К таковым, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 октября 2009 года №20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении подсудимого, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (жены, родителей, близких родственников).
Из материалов дела следует, что Зыков А.В. с 20 мая 2002 года состоит на учете ... с диагнозом ..., по заключению судебно-... экспертной комиссии ГУЗ «...» у Зыкова А.В. выявлена ... (том 1 л.д.80,231).
Принимая во внимание, что данные обстоятельства, связанные с личностью осужденного не учтены судом первой инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости учесть при назначении наказания осужденному Зыкову А.В., состояние его ... здоровья.
Кроме того, в силу ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.
Федеральным законом Российской Федерации от 07 марта 2011 года № 26 «О внесении изменений в Уголовный Кодекс РФ» в санкции ч. 1 ст. 161 и ч. 1 ст. 162 УК РФ внесены изменения и исключен нижний предел одного из видов наказания, а именно в санкции ч. 1 ст. 162 УК РФ – нижний предел наказания в виде лишения свободы.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.п. 3.1 и 3.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 20.04.2006 N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, части второй статьи 3 Федерального закона "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации", Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение - в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, изменении в благоприятную для осужденного сторону правил его Общей части, касающихся назначения наказания, или в чем-либо ином.
С учетом приведенных выше требований ст.10 УК РФ и разъяснений Конституционного Суда РФ от 20.04.2006 N 4-П судебная коллегия считает необходимым действия Зыкова А.В. переквалифицировать с ч.1 ст.162 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) на ч.1 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ).
С учетом переквалификации действий осужденного, его ... состояния здоровья судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное наказание, как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ.
Доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания и доводы кассационных жалоб осужденного Зыкова А.В. и потерпевшего Д.В.И. о несправедливости назначенного наказания, связанные с квалификацией действий осужденного, обстоятельств дела являются несостоятельными.
Кроме того, согласно приговору Тенькинского районного суда Магаданской области от 17 ноября 2006 года Зыкову А.В. зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей в ходе предварительного следствия в период с 11 февраля 2006 года по 05 сентября 2006 года (т.1л.д.242-245).
В соответствии с п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 (ред. от 29.10.2009) "О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания", судам следует иметь в виду, что срок отбывания окончательного наказания, определенного по правилам ч.5 ст.69 и ст.70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей по этому делу в порядке меры пресечения или задержания. При присоединении наказания, назначенного по первому приговору, которое суд постановил считать условным, к наказанию, назначенному по последнему приговору, суд засчитывает в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения или задержания в случаях их применения.
При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым зачесть Зыкову А.В. в срок лишения свободы время содержания под стражей с 11 февраля 2006 года по 05 сентября 2006 года, зачтенное в срок лишения свободы по приговору Тенькинского районного суда Магаданской области от 17 ноября 2006 года, а именно время содержания под стражей в период предварительного следствия.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, в том числе и по доводам, изложенным в кассационных жалобах осужденного Зыкова А.В., потерпевшего Д.В.И. и кассационном представлении, из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Магаданского городского суда от 12 марта 2008 года в отношении Зыкова А.В. изменить.
Переквалифицировать действия Зыкова А.В. с ч.1 ст.162 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) на ч.1 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, а наказание назначенное, по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ с приговором Магаданского городского суда от 17 ноября 2006 года в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.
Зачесть Зыкову А.В. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11 февраля 2006 года по 05 сентября 2006 года, зачтенное в срок лишения свободы по приговору Тенькинского районного суда Магаданской области от 17 ноября 2006 года.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного Зыкова А.В., потерпевшего Д.В.И. - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: Копия верна:
Судья Магаданского
областного суда Д.Л. Жиделев