Судья: Карташова Г.В. Дело № 22-827/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан 19 октября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
Председательствующего- Нестеренко Т.Н.
Судей- Пономаренко М.В., Карабановой Г.И.
При секретаре- Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Антоновой Е.В. и кассационную жалобу осужденного Прусова А.А. на приговор Ольского районного суда Магаданской области от 15 августа 2011 года, которым
Никулова А.Н.,
..., ранее не судимая
признана виновной и осуждена по:
- п. «б» ч. 2 ст. 228.1 (по эпизоду от 06.08.10г.) с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 5 месяцев без штрафа и без ограничения свободы;
- ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 15.09.10г.) с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к наказанию в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа и без ограничения свободы;
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ назначенное наказание постановлено отсрочить до достижения ребенком Никуловым К.А. 29 мая 2011 года рождения, 14-ти летнего возраста.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде оставлена без изменения.
Прусов А.А.,
..., не судимый
признан виновным и осужден по ч.1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 года 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения с подписки о невыезде изменена на содержание под стражей.
Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 15 августа 2011 года.
Волков Р.Г.,
..., ранее не судимый
признан виновным и осужден по:
- ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ № 87 от 19.05.10г.) к наказанию в виде исправительных работ сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием 10 % заработка в доход государства;
- ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с учетом требований п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 8 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения с подписки о невыезде изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 15 августа 2011 года.
Взыскано с Прусова А.А. в доход федерального бюджета РФ процессуальные издержки в сумме ... рубля ... коп., а процессуальные издержки на общую сумму ... рублей ... коп. отнесены за счет средств федерального бюджета.
Приговором разрешен вопрос в части вещественных доказательств.
Согласно приговору суда, Никулова А.Н. осуждена за два эпизода незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, и за два эпизода приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и в особо крупном размере. Прусов А.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а Волков Р.Г. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления ими совершены в пос. ... ... района Магаданской области 6 августа 2010 года, в период с 10 по 15 сентября 2010 года и 29 ноября 2010 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Никулова, Прусов и Волков виновными себя признали полностью.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., осужденного Прусова А.А., участвующего в судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего применить к нему положения ст.73 УК РФ, осужденную Никулову А.Н., не поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор суда оставить без изменения, выступление адвокатов Пятаевой Т.Г., Герасимчук Л.П. и Филиппова С.В., мнение прокурора Груздевой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Антонова Е.В. просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, в ином составе судей.
В обоснование своих доводов указывает, что в резолютивной части приговора не разрешен вопрос в соответствии с санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ о назначении Прусову дополнительного вида наказания. При определении вида и размера наказания Никуловой, Прусову, Волкову нет ссылки на редакцию ФЗ №-215 от 27.07.09г., которым внесены изменения в санкции ч.ч. 2,3 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что суд необоснованно признал при назначении наказания Прусову содержание на иждивении трех детей Никуловой А.Н. и применил к нему ст. 64 УК РФ, тем более в приговоре не указано какие именно обстоятельства суд признал исключительными.
Считает, что суд необоснованно исключил квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», квалифицировав действия Прусова по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку совокупность доказательств подтверждает, что между Никуловой и Прусовым была договоренность о хранении наркотических средств. Поскольку органом предварительного расследования Никуловой не вменялся квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», то суд был вправе учесть данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание Прусова и Никуловой. Указанные обстоятельства повлекли, по мнению государственного обвинителя, назначение чрезмерно мягкого наказания.
Кроме того, суд необоснованно применил к Никуловой положения ч. 1 ст. 82 УК РФ, поскольку совершенные ею преступления направлены против личности. Также судом не выяснялся вопрос в ходе судебного заседания о наличии у Никуловой родственников, которые согласились бы создать необходимые условия для проживания детей. Ссылаясь на ст. 65 СК РФ, указывает, что хранение и распространение по месту жительства детей наркотических средств, а также употребление их Прусовым в квартире, не свидетельствует о надлежащем выполнении Никуловой родительских обязанностей.
Полагает несправедливым, что Прусов и Волков осуждены к реальному наказанию, а Никуловой наказание отсрочено на основании ч.1 ст.82 УК РФ. При этом указывает, что с учетом ст. 83 УК РФ и возраста младшего ребенка, Никулова может быть освобождена от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора и фактически не нести ответственность за данные преступления. Полагает,что действия Никуловой по эпизоду от 06 августа 2010 года следовало квалифицировать по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части 228.1 УК РФ, поскольку Волков приобрел у Никуловой наркотик за час до того как сбыл его Е. и впоследствии данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Также по эпизоду от 06 августа 2010 года не указано место совершения преступления. Кроме того, установив, что Никулова имела умысел на сбыт всей партии наркотических средств и, пытаясь их незаконно сбыть в несколько приемов, не смогла довести свой умысел до конца, поскольку ее действия пресекли сотрудники правоохранительных органов, суд неправильно квалифицировал действия осужденной, как совершение ею несколько преступлений по покушению на сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Также суд необоснованно отказал стороне обвинения в оглашении показаний свидетеля К., при этом как доказательство вины осужденных положил в основу приговора протокол очной ставки между Прусовым и свидетелем К..
В кассационной жалобе осужденный Прусов А.А. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование своих доводов указывает, что в ходе судебного заседания не доказана его вина в сбыте наркотических средств. Однако не отрицает, что по просьбе Никуловой звонил людям, которые должны были ей денежные средства за наркотики. О том, что дома хранятся наркотики, узнал не сразу, а впоследствии, сам дома иногда употреблял наркотики, однако никому их не продавал. Просит применить к нему положения ст.73 УК РФ.
В возражениях на кассационное представление:
- адвокат Филиппов С.В. в интересах Никуловой А.Н. просит приговор Ольского суда оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения. Указывает, что у суда отсутствовали правовые основания для признания в качестве отягчающего наказания обстоятельства « совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», поскольку такие действия между Прусовым и Никуловой не установлены. Считает, что действия Никуловой квалифицированы верно и имелись все основания для применения к ней ст. 82 УК РФ, поскольку Никулова имеет трех малолетних детей, проживает с ними, отрицательно по отношению к детям не характеризуется;
- адвокат Цыганков Е.И. в интересах Прусова А.А. просит кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения. Считает, что все вопросы, связанные с назначением дополнительного наказания, судом решены в приговоре. Судом обоснованно сделан вывод относительно применения к Прусову положений ст. 64 УК РФ. Правовые основания для признания в качестве отягчающего наказания обстоятельства « совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» у суда отсутствовали. При установленных судом обстоятельств к Прусову возможно применить положения ст. 73 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, возражения на него, судебная коллегия считает выводы суда о доказанности вины осужденных в совершении указанных преступлений основанными на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно изложенных в приговоре.
Согласно показаниям Никуловой А.Н. она приобретала гашишное масло для продажи, поскольку нуждалась в денежных средствах. В августе и сентябре 2010 года она несколько раз продавала Волкову гашишное масло, иногда в шприцах иногда в полиэтиленовых пакетиках. Часть гашишного масла в сентябре месяце 2010 года у неё была изъята в ходе обыска. Поскольку она осталась должна за изъятые у неё наркотические средства, то в конце ноября 2010 года она вновь взяла под реализацию гашишное масло, чтоб отдать долг 60 000 рублей. Наркотик хранила в кв.... д.... по ул. ... в пос. ..., где в то время проживала одна. 3 декабря 2010 года у неё был проведен обыск, в ходе которого гашишное масло было изъято.
Из показаний Волкова Р.Г. следует, что он приобретал наркотики у Никуловой, сначала для собственного употребления затем по договоренности с ней под реализацию с тем, чтобы часть наркотика ему для личного потребления выдавалась бесплатно в качестве вознаграждения. Получив у Никуловой необходимое количество наркотика, продавал его своим знакомым, и употреблял сам. 06.08.10г. возле автозаправки «...» в пос. ... он по просьбе знакомого за деньги продал последнему приобретенное ранее у Никуловой гашишное масло.
15.09.10г. около 14 часов он приобрел у Никуловой для себя 3 мл. гашишного масла в шприце, из которых дома выкурил 1 мл., 0,5 мл продал за 600 рублей знакомому, а оставшаяся часть наркотика у него была изъята сотрудниками милиции в день его задержания.
Прусов А.А. в своих показаниях не отрицал тот факт, что он совместно с Никуловой, с которой совместно проживал, хранил по месту жительства наркотическое средство в одноразовых шприцах, которые реализовывала Никулова. Дважды он помогал ей расфасовывать гашишное масло, переливая в шприцы меньшего объема.
Показания осужденных объективно подтверждаются протоколами обысков, в ходе которых 15 сентября 2010 года по месту жительства Никуловой и Прусова было изъято 6 одноразовых шприцов с веществом темного цвета, в которых по заключению судебно- химической экспертизы содержится наркотическое средство гашишное масло массой 24,540 гр., 3 декабря 2010 года по месту жительства Никуловой были изъяты два одноразовых медицинских шприца, в которых по заключению судебно химической экспертизы содержится наркотическое средство гашишное масло массой 4,75гр., результатами оперативно-розыскного мероприятия « проверочная закупка», проводимая в отношении Волкова 6 августа 2010 года, протоколом личного обыска Волкова, в результате которого, у него 15 сентября 2010 года был изъят одноразовый медицинский шприц с веществом темного цвета, в котором по заключению судебно-химической экспертизы находилось наркотическое средство гашишное масло массой 0,535 гр., а также другими исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал:
действия Никуловой по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ- как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по ст.30 ч.1 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ –как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и по ст.30 ч.1 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере;
действия Прусова по ст.30 ч.1 ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ – как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере;
действия Волкова по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ- как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и по ч.1 ст.228 УК РФ- как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Доводы кассационной жалобы Прусова А.А. о недоказанности его вины в сбыте наркотических средств являются необоснованными, поскольку он не обвинялся органами предварительного расследования в незаконном сбыте наркотических средств, а виновным он признан за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, которая нашла свое подтверждение в судебном заседании.
Тем более, что сам Прусов не отрицал, что помогал Никуловой расфасовывать наркотические средства для последующего сбыта.
Никулова в судебном заседании также пояснила, что в период времени с 10 по 15 сентября 2010 года они вместе с Прусовым хранили крупную партию наркотиков в его квартире, эту же партию наркотиков он помогал ей расфасовывать.
Несостоятельными признает судебная коллегия доводы государственного обвинителя о неправильной квалификации действий Никуловой.
Согласно разъяснениям, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» ( в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010г. № 31), на которое ссылается государственный обвинитель в представлении, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.
Поскольку Никулова каждый раз реализовывала Волкову наркотические средства, образующие крупный размер, то квалификация её действий как два самостоятельных преступления по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ является правильной и не противоречит приведенным выше разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Кроме того, в судебном заседании государственный обвинитель не оспаривал квалификацию действий осужденной Никуловой, а, напротив, поддержал её.
Ссылка в представлении на то, что по эпизоду сбыта от 06.08.10г. не указано место совершения преступления, несостоятельна, поскольку все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе место совершения преступления, судом установлены и указаны в приговоре, в частности указано, что наркотические средства были реализованы на территории пос. ..., ... района Магаданской области.
На момент совершения преступления и постановления приговора, редакция статьи УК РФ по которым осуждены Никулова, Прусов и Волков не изменилась, в связи с чем, довод кассационного представления об отсутствии в резолютивной части приговора ссылки на редакцию закона судебная коллегия находит несостоятельным.
Как видно из приговора, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения Прусову дополнительного наказания, о чем привел мотивированное суждение в описательно-мотивировочной части приговора, в связи с чем, указание на это в резолютивной части приговора не требуется, поэтому ссылка в кассационном представлении на данное обстоятельство не может быть принята во внимание.
Довод кассационного представления о необходимости признания в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления группой лиц по предварительному сговору в отношении Никуловой и Прусова не состоятелен, поскольку данное обстоятельство органами предварительного следствия им не вменялось.
Что касается довода кассационного представления об отказе в удовлетворении ходатайства об оглашении показаний свидетеля К., и необоснованном оглашении протокола очной ставки между К. и Прусовым, то с ним также нельзя согласиться, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, ходатайство об оглашении показаний свидетеля К. государственным обвинителем не заявлялось, а протокол очной ставки, проведенной между К. и Прусовым, напротив, был оглашен судом по ходатайству государственного обвинителя.
Наказание осужденному Прусову назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории особо тяжких, обстоятельств дела, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также данных о личности Прусова. Наказание назначено с применением ст.64 УК РФ, которое по своему размеру не является чрезмерно суровым. Оснований для применения ст.73 УК РФ, о чем содержится просьба в кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия не находит.
Вопреки доводу кассационного представления, суд в приговоре указал, какие обстоятельства им признаны исключительными, позволяющими применить к Прусову положения ст.64 УК РФ, при этом достаточно полно мотивировал свое решение.
Доводы представления о необоснованном признании факта содержания Прусовым детей Никуловой безосновательны, поскольку, как следует из материалов дела, Прусов совместно проживает с Никуловой несколько лет, ведут общее хозяйство. Согласно показаниям Прусова А.А., Никуловой А.Н., её матери Никуловой О.А., Прусов содержал семью и малолетних детей Никуловой. Поэтому суд обоснованно учел это обстоятельство при назначении наказания осужденному Прусову.
Однако указание суда в приговоре о том, что Прусов явился инициатором незаконного оборота наркотических средств, подлежит исключению из приговора, поскольку из описательно-мотивировочной части приговора это обстоятельство не вытекает.
Нельзя согласиться и с доводом кассационного представления о необоснованном применении к Никуловой положения ч.1 ст.82 УК РФ.
Так, согласно ст. 82 УК РФ осужденным беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.
Исходя из положений данной статьи закона, у суда первой инстанции имелись все основания для применения отсрочки к осужденной Никуловой, которая имеет на иждивении троих малолетних детей ( отсрочка применена до достижения ребенком Никуловой- К-а ... года рождения 14 летнего возраста). Преступления, за которые осуждена Никулова относятся к категории преступлений против общественной безопасности и общественного порядка (Раздел IX УК РФ), а не против личности, как указал прокурор в представлении.
Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, государственный обвинитель сама просила применить к Никуловой положения ч.1 ст.82 УК РФ.
Наказание Никуловой судом назначено с учетом требований закона, и не является чрезмерно мягким.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор в части взыскания с осужденного Прусова А.А. процессуальных издержек по следующим основаниям.
Согласно материалам уголовного дела, в ходе предварительного следствия защиту интересов Прусова А.А. в порядке ст.50 УПК РФ осуществлял адвокат Цыганков Е.И., которому постановлением следователя от 26 мая 2011 года (т.8 л.д.36-37) произведена оплата из средств федерального бюджета согласно его заявлению в сумме ... рубля ... копейки.
Суд в резолютивной части приговора постановил взыскать с осужденного Прусова А.А. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, процессуальные издержки, к которым относятся в числе прочих и суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи, взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета (ст.ст.131 ч.2 п. 5, 132 ч.1 УПК РФ).
При этом уголовно-процессуальным законодательством урегулирован как порядок и условия обеспечения подсудимому права на помощь адвоката, в том числе по назначению, так и возможность освобождения лица от возмещения расходов на оплату труда адвоката в случае его имущественной несостоятельности (ч.6 ст.132 УПК РФ).
Издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание в определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года № 1074-0-П.
Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании процессуальных издержек с Прусова А.А. судом не рассматривался, заявление адвоката об оплате его труда и постановление следователя об оплате труда адвоката Цыганкову Е.И. не оглашались, мнение осужденного по этому вопросу не выяснялось.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что приговор в части взыскания с осужденного Прусова А.А. процессуальных издержек подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства и прав осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон при вынесении судом первой инстанции решения о взыскании с Прусова А.А. в доход государства ... руб.... коп. за оказание ему юридической помощи.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Ольского районного суда Магаданской области от 15 августа 2011 года в отношении Никуловой А.Н., Прусова А.А. и Волкова Р.Г. изменить.
Из описательно-мотивировочной части приговора исключить слова «обстоятельств дела, свидетельствующих о том, что по обстоятельствам дела по существу Прусов явился инициатором незаконного оборота наркотических средств».
Приговор в части взыскания с осужденного Прусова А.А. в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальных издержек ... руб.... коп. отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке, предусмотренном ст.ст.396-397,399 УПК РФ.
В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Антоновой Е.В. и кассационную жалобу осужденного Прусова А.А.- без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Пономаренко М.В.