Судья Исаенко О.А. Дело № 22-845/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 19 октября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего Нестеренко Т.Н.,
судей Карабановой Г.И., Пономаренко М.В.,
при секретаре Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Думанского Д.О. на приговор Магаданского городского суда от 30 августа 2011 года, которым
Думанский Д.О., ..., ранее судимый:
- 30 августа 2006 года Магаданским городским судом (с учетом постановления Магаданского городского суда от 11 мая 2007 года) по ч.2 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;
- 6 марта 2008 года Магаданским городским судом (с учетом постановления президиума Магаданского областного суда от 18 сентября 2008 года) по ч.1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима;
- 5 августа 2008 года Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 24 сентября 2008 года и постановлением Магаданского городского суда от 17 апреля 2009 года) по ч.1 ст. 158 УК РФ, с применением ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (с приговором от 30 августа 2006 года), ч.5 ст.69 УК РФ (с приговором Магаданского городского суда от 6 марта 2008 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима; постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 12 ноября 2009 года освобожден условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 2 дня,
осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона №26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года; ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.
На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Думанскому Д.О. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.
В соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года) отменено условно-досрочное освобождение Думанского Д.О. по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 5 августа 2008 года.
На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда от 5 августа 2008 года и окончательно назначено Думанскому Д.О. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 30 августа 2011 года.
В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок наказания Думанскому Д.О. зачтено время содержания под стражей с 18 июля 2011 года по 29 августа 2011 года.
Решен вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.
Приговором суда Думанский Д.О. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, и совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступления совершены в г. Магадане в период с 23 часов 00 минут 30 декабря 2009 года до 08 часов 20 минут 31 декабря 2009 года и в период с 18 часов 00 минут до 18 часов 59 минут 8 апреля 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Думанский Д.О. виновным себя в совершении преступлений признал частично.
Заслушав доклад судьи Нестеренко Т.Н., выступления осужденного Думанского Д.О. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Хоменко Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Груздевой Е.В. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе осужденный Думанский Д.О. выражает несогласие с квалификацией его действий по ч.2 ст.159 УК РФ. Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.159 УК РФ, в обоснование ссылается на заявление потерпевшего Р.А.С. о том, что он получает страховку за телефон и ущерб для него значительным не является. Указывает, что показания Р.А.С. о значительности ущерба опровергаются показаниями свидетеля Д.А.С., представленными квитанциями из которых следует, что коммунальные платежи оплачивались не Р.А.С., а другим лицом, копией договора заемщика от 16 марта 2010 года согласно которому Р.А.С. с октября 2008 года имеет место работы. Полагает, что доказательства, подтверждающие вывод суда о причинении Р.А.С. значительного ущерба, отсутствуют. Считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, полагает, что имелись основания для применения ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ. В обоснование ссылается на такие смягчающие наказание обстоятельства как явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном. Обращает внимание на свое психическое состояние, семейное положение, а именно наличие малолетнего ребенка. Указывает, что в приговоре суд не отразил, что он частично признал вину в совершении мошенничества, за исключением причинения значительного ущерба, и раскаялся в содеянном.
В возражении на кассационную жалобу осужденного адвокат Хоменко Е.В. полностью поддерживает жалобу Думанского Д.О., полагает, что в действиях последнего отсутствует квалифицирующий признак, предусмотренный ч. 2 ст. 159 УК РФ – «причинение значительного ущерба потерпевшему», просит жалобу удовлетворить.
Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что постановленный по делу приговор является законным, обоснованным и справедливым.
Виновность осужденного Думанского Д.О. в совершении кражи и мошенничества при установленных судом обстоятельствах подтверждается собранными в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами – показаниями самого подсудимого Думанского Д.О., потерпевших, свидетелей, а также письменными материалами, которым судом дана надлежащая оценка.
Так, из показаний осужденного Думанского Д.О., данных в качестве обвиняемого и оглашенных в порядке ст.276 УПК РФ, а также из его показаний, данных в судебном заседании, следует, что он в период с 30 по 31 декабря 2009 года похитил фотоаппарат, принадлежащий Р.В.Ю., а также 8 апреля 2010 года попросил у Р.А.С. мобильный телефон для осуществления звонка, при этом телефон возвращать не намеревался. Получив телефон, скрылся с места преступления (т.2 л.д.68-71, т.3 л.д.235-240).
Потерпевшая Р.В.Ю., показания которой оглашены в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, пояснила, что в период с 30 по 31 декабря 2009 года у нее дома находился ее знакомый Думанский Д.О. После его ухода она обнаружила пропажу фотоаппарата марки «Сони», стоимостью 7990 рублей, за который она выплатила кредит в сумме 13257 рублей 18 коп., причиненный ущерб является для нее значительным (т.3 л.д.233-234).
Свидетель Е.А.Н. в ходе предварительного следствия пояснил, что 31 декабря 2009 года около 14 часов 00 минут встретил Думанского Д.О., который предложил ему купить цифровой аппарат, при этом Думанский Д.О. пояснил, что документов на фотоаппарат нет (т.3 л.д.231-232).
Как следует из показаний свидетеля Ш.С.Г., данных в ходе предварительного следствия, со слов Р.В.Ю. ему стало известно о том, что Думанский Д.О. похитил у нее фотоаппарат. При разговоре с Думанским Д.О. по этому поводу последний не отрицал, что действительно это сделал (т.3 л.д.231-232).
Из показаний свидетеля Б.А.В. следует, что в ходе проверки заявления гражданки Р.В.Ю. по факту кражи фотоаппарата, Думанский Д.О. был вызван в УВД для дачи объяснений, где добровольно сообщил о совершенном им преступлении, изъявил желание написать явку с повинной (т.3 л.д.216)
В соответствии с заключением судебной товароведческой экспертизы, стоимость цифрового аппарата марки «Сони по состоянию на 30-31 декабря составила 7191 рублей (т.2 л.д.101).
Потерпевший Р.А.С. в ходе предварительного следствия пояснил, что 8 апреля 2010 года незнакомый парень по имени Д., как выяснилось впоследствии –Думанский Д.О., попросил у него телефон марки «LD KP -500» позвонить, взяв телефон, Думанский Д.О. вышел из комнаты и не вернулся. Стоимость телефона составляет 5990 рублей, причиненный ущерб является для него значительным.(т.3 л.д.233).
Аналогичные обстоятельства в своих показаниях изложил свидетель Д.А.С. (т.3 л.д.231).
Свидетель А.В.С. показал, что 8 апреля 2010 года Думанский Д.О. предложил ему купить сотовый телефон, на что он согласился и приобрел его за 1000 рублей. (т.3 л.д.229).
Из показаний свидетеля Ч.И.Я. следует, что 8 апреля 2010 года в вечернее время он приобрел у А.В.С. сотовый телефон за 1500 рублей (т.3 л.д.231).
В соответствии с заключением товароведческой судебной экспертизой стоимость мобильного телефона марки «LD KP -500» по состоянию на 8 апреля 2010 года составляет 5990 рублей.
Виновность осужденного Думанского Д.О. в совершении инкриминируемых деяний подтверждается также и другими исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу установлены достаточно полно. Выводы суда мотивированы и основаны на конкретных доказательствах, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными судом, действия осужденного Думанского Д.О. правильно квалифицированы по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года), ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года).
Доводы жалобы о недоказанности квалифицирующего признака, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, « причинение значительного ущерба гражданину» судебная коллегия не может признать обоснованными.
В соответствии с п.2 примечания к ст.158 УК РФ значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей.
Как следует из материалов дела и установлено судом, в результате хищения сотового телефона потерпевшему Р.А.С. причинен материальный ущерб в сумме 5990 рублей.
В обоснование вывода о том, что данный ущерб для потерпевшего является значительным, суд обоснованно в приговоре сослался на показания Р.А.С. о том, что постоянной работы он не имеет, перебивается случайными заработками, которые в месяц составляют ... рублей, оплачивает коммунальные платежи около ... рублей в месяц.
Оснований ставить под сомнение данные показания потерпевшего Р.А.С. судебная коллегия не усматривает, поскольку они, вопреки доводам осужденного, последовательны, не противоречивы, подтверждаются иными доказательствами по делу.
Так, сам факт приобретения потерпевшим Р.А.С. указанного телефона в кредит сроком на 12 месяцев уже свидетельствует об отсутствии у него достаточных средств.
Сведения в кредитном договоре о том, что Р.А.С. работает автомаляром в ЗАО «Автоспас» не противоречат его показаниям о том, что он перебивается случайными заработками (т.1 л.д.127).
Материалами дела, а также показаниями потерпевшего, свидетеля Д.А.С. подтверждается, что потерпевший проживает в доме № ... по ул. ... Квартира № ..., которую он занимает, принадлежит его матери – К.Г.С. То обстоятельство, что квитанции на оплату коммунальных услуг, а также услуг связи выписаны на имя К.Г.С., не ставит под сомнение показания потерпевшего о том, что именно он оплачивает все коммунальные расходы.
Кроме того, размер причиненного потерпевшему ущерба более чем в два раза превышает установленную п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ сумму - 2500 рублей.
В заявлении потерпевшего Р.А.С. (т.1 л.д.187), на которое имеется ссылка в кассационной жалобе, не сказано, что потерпевший получил страховку за телефон и причиненный ущерб значительным для него не является, в связи с чем доводы жалобы в данной части являются голословными. Равным образом не содержится таких сведений и в показаниях потерпевшего на л.д. 134 т. 1, на что указывал осужденный в суде кассационной инстанции.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о квалификации действий Думанского Д.О. по факту хищения телефона у Р.А.С. по ч.2 ст. 159 УК РФ, то есть по признаку причинения значительного ущерба потерпевшему.
При назначении Думанскому Д.О. наказания судом в соответствии со ст.ст.43, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, относящихся к категории средней тяжести, обстоятельства дела, данные о его личности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.
При этом явка с повинной по факту хищения имущества Р.В.Ю., признание вины и раскаяние в содеянном, состояние психического здоровья, наличие малолетнего ребенка, на что Думанский Д.О. ссылается в своей жалобе, учтены судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.
Вопреки доводам жалобы судом учтено и отражено в приговоре признание вины и раскаяние в содеянном по факту кражи и частичное признание вины по факту мошенничества (лист 15 приговора).
Применение положений ст.64 УК РФ и ч.3 ст.68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.
Никаких исключительных обстоятельств, дававших суду основания для назначения Думанскому Д.О. наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, о чем он просит в жалобе, не имеется.
Назначенное осужденному Думанскому Д.О. наказание в полной мере отвечает требованиям ст.ст.43, 60 УК РФ и является соразмерным содеянному им.
Дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор Магаданского городского суда от 30 августа 2011 года в отношении Думанского Д.О. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Думанского Д.О. без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи : подписи
Копия верна
Судья областного суда Т.Н. Нестеренко