Судья Попова З.О. Дело № 22-886/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 09 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего: Бесчастной И.Е.,
судей: Жиделева Д.Л., Радченко Л.Ф.,
при секретаре: Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Витвицкого В.С. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 07 сентября 2011 года, которым
Витвицкий В.С., ..., не судимый,
осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, без штрафа.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное Витвицкому В.С. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.
В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на условно осужденного Витвицкого В.С. возложена обязанность: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.
Контроль за поведением Витвицкого В.С. возложен на ФБУ «Межрайонная уголовно-исполнительная инспекция № 1 УФСИН России по Магаданской области»
Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке, избранную в отношении Витвицкого В.С., постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.
Постановлено взыскать с осужденного Витвицкого В.С. в пользу «...» в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, ... (...) рублей ... копеек.
Одновременно в приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Приговором суда Витвицкий В.С. признан виновным и осужден за нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, совершенное в особо крупном размере.
В судебном заседании Витвицкий В.С. вину в совершении преступления признал частично.
Преступление совершено в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выступления адвоката Шпак Д.Н., которая поддержала доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Несвит В.В., об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе осужденный Витвицкий В.С., не соглашаясь с приговором, просит его отменить как незаконный и необоснованный.
В обоснование доводов указывает, что достаточных доказательств, свидетельствующих о его виновности в совершении преступления, стороной обвинения не представлено. Считает, что суду надлежало исключить из числа доказательств по делу аудиозапись, произведенную в рамках оперативно-розыскного мероприятия, поскольку она получена с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В частности, в материалах дела отсутствует протокол о применении аудиозаписи; также неясно, на какой носитель производилась аудиозапись. Выражая несогласие с решением суда в части гражданского иска, считает недоказанным факт причинения ущерба потерпевшей стороне, поскольку компания Microsoft гражданский иск на сумму ... рублей ... коп., не поддержала. Кроме того, указывает, что версия программы ... года не поддерживается компанией ... года, в связи с чем ущерб ничем не подтвержден.
Просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении него – прекратить.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.
Виновность Витвицкого В.С. в нарушении авторских прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права, совершенном в особо крупном размере подтверждается достаточной совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которые соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, допрошенный в ходе судебного заседания подсудимый Витвицкий В.С. вину в инкриминируемом деянии признал частично, пояснив, что считает себя виновным только в том, что осуществлял ненадлежащий контроль за используемыми в обществе программными продуктами.
Из показаний Витвицкого В.С., данных им в ходе предварительного следствия, следует, что он является директором ООО «...», и в соответствии с учредительными документами несет ответственность за финансово-хозяйственную деятельность общества. В своей деятельности сотрудники общества используют компьютерную технику, в настоящее время в обществе имеется 8 персональных компьютеров. Договоры на обслуживание компьютерной техники с каким-либо сервисным центром заключены не были. Компьютерные программы, которые использовались в работе, привозили сотрудники общества из центральных районов страны, устанавливал их сотрудник Л.А.В. Каких-либо документов, подтверждающий факт оплаты указанных компьютерных программ, не сохранилось. О том, что в документах бухгалтерского учета необходимо отражать законно приобретенные программные продукты, ему известно не было, а также о том, что используемые в деятельности ООО «...» компьютерные программы являются не лицензионными, он не задумывался.
В мае 2010 года он получал уведомление УВД по ... о том, что использование контрафактной продукции является противозаконным и преследуется по закону. В связи с этим он (Витвицкий) проводил собрание по данному поводу, а также ознакомил сотрудников общества с приказом о проверке персональных компьютеров, программного обеспечения на предмет контрафактности, а также об ознакомлении с «Комплектацией лицензионных программных продуктов». (т. 2 л.д. 47-50, 52-57, 214-216, 226-227).
Однако, несмотря на частичное признание Витвицким В.С. вины, его вина подтверждается следующими доказательствами.
Допрошенный в ходе предварительного следствия представитель потерпевшего Корпорации «Майкрософт» З.Д.А. пояснил, что Корпорации «Майкрософт» принадлежат исключительные права на ряд программных продуктов, в том числе, ...; ...; ...; ...; ...; ...; ..., которые использовались в деятельности ООО «...». О подлинности программной продукции может свидетельствовать ряд признаков, в частности, «сертификата подлинности»; упаковка и информационные носители, документы, подтверждающие покупку. Кроме того, главным документом, регулирующим взаимоотношения пользователя и Корпорации Майкрософт, является лицензионное соглашение, которое свидетельствует о том, что пользователь ознакомлен с правилами, ограничениями, льготами и другими условиями, установленными производителем данного программного обеспечения. Между Корпорацией Майкрософт и ООО «...» такое соглашение не заключалось (т. 1 л.д. 171-176, 177-178, 179-180).
Допрошенный в ходе предварительного следствия представитель потерпевшего ... (...) А.А.В. пояснил, что компания является правообладателем объектов авторских прав: ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; ...; .... Из материалов дела ему известно, что в период с 20 августа 2004 г. по 17 августа 2010 г. директор ООО «...» Витвицкий В.С. незаконно использовал вышеуказанную программную продукцию. В результате действий Витвицкого В.С. компании «...» причинен ущерб в сумме ... рублей ... копеек, из расчета стоимости 1 400 Евро за один лицензионный программный продукт по состоянию на 17 августа 2010 года (по состоянию на указанную дату стоимость 1 Евро составляла ... рублей). Распространение программной продукции компании осуществляется преимущественно через своих официальных партнеров. На территории Магаданской области таковых не имеется, однако легальные программные продукты компании можно приобрести через интернет-магазины с последующей доставкой (т. 1 л.д. 199-204, 205-210).
Из показаний допрошенного в судебном заседании свидетеля Л.А.В., являющегося главным специалистом ООО «...» следует, что в своей работе сотрудники общества используют компьютерные программы, в частности, ..., ..., .... Программы ... были привезены сотрудниками общества из центральных районов страны. Он лично привозил программу ... (русскую версию) из г. ... в 2008 году, когда находился в отпуске, однако коробка, в которой продавался диск, не сохранилась, были ли кассовые чеки, он не помнит. При покупке диска ему пояснили, что данную программу можно устанавливать на неограниченное количество компьютеров, она является неполной, поэтому ее стоимость составляет 5 000 рублей. Также в 2006 года в г. ... он приобретал программу .... О том, что приобретенные диски не являются лицензионными, он не знал. После того, как он ознакомился с «Комплектацией лицензионных программных продуктов», он пришел к выводу, что имеющиеся в ООО «...» программы являются лицензионными. Он был ознакомлен с приказом директора общества об использовании лицензионных компьютерных программ. В 2010 году Витвицкий не давал указания проверить программное обеспечение на предмет контрафактности.
Допрошенный в судебном заседании свидетель Р.В.В., являющийся сотрудником и соучредителем ООО «...» пояснил, что в своей работе сотрудники общества используют компьютерные программы ... и ... Он лично приобретал программы ... примерно в 2005-2008 годах в ..., находясь в командировке. Каждую из программ он приобретал за сумму, не превышающую 10 000 рублей. Коробки, документация и кассовые чеки до настоящего времени у него не сохранились. Он полагал, что купленные им программы являются лицензионными. Денежные средства, потраченные на приобретение компьютерных программ, возмещены ему из средств общества. В мае 2010 года сотрудники милиции уведомили Витвицкого В.С. об ответственности за использование нелицензионных компьютерных программ, в связи с чем им (Витвицким) было проведено совещание, издан приказ об использовании лицензионных компьютерных программ. Никаких указаний о проверке программ на предмет контрафактности Витвицкий ему не давал.
Как следует из показаний свидетеля Т.А.И., допрошенного в ходе предварительного следствия, он является сотрудником и соучредителем ООО «...». В своей работе он использует компьютерные программы ..., ..., .... Программы ... были привезены сотрудниками общества из центральных районов страны. О том, что они могут быть не лицензионными, никто не задумывался, и ранее такой вопрос не поднимался. После того, как сотрудники милиции уведомили директора общества об ответственности за использование нелицензионных компьютерных программ, было проведено совещание, издан приказ, с которым он был ознакомлен под роспись. Никаких указаний о проверке программ на предмет контрафактности Витвицкий ему не давал (т. 2 л.д. 4-6).
Показания допрошенной в судебном заседании свидетеля Б.Л.И., являющейся главным специалистом и соучредителем ООО «...», в целом аналогичны показаниям свидетеля Т.А.И.
Допрошенный в судебном заседании свидетель Г.Р.П., являющийся сотрудником УНП УВД по Магаданской области, пояснил, что он проводил опрос директора ООО «...» Витвицкого В.С. с целью проверки информации о незаконном возмещении суммы налога на добавленную стоимость путем изготовления и предоставления в налоговый орган заведомо ложных документов. В ходе данного опроса Витвицкий В.С. сообщил ему, что в работе общества используются нелицензионные компьютерные программы, поскольку стоимость лицензионных программ высокая. Данная беседа фиксировалась на средства аудиозаписи.
После опроса он (...) направил информацию в отдел «...» УВД по Магаданской области. Носитель информации с записью опроса Витвицкого В.С. был предоставлен в отдел «...» УВД по Магаданской области.
Допрошенный в судебном заседании свидетель Г.В.В., являющийся сотрудником отдела «...» УВД по Магаданской области, пояснил, что в связи с поступлением оперативной информации об использовании сотрудниками ООО «...» контрафактных компьютерных программ он ознакомил директора общества Витвицкого В.С. с комплектацией лицензионных программных продуктов, вручил ему уведомление о недопустимости нарушений законодательства в области авторского права и последствиях таких нарушений.
Допрошенный в судебном заседании свидетель О.В.А., являющийся сотрудником отдела «...» УМВД России по ..., пояснил, что в мае 2010 года, в связи с поступившей оперативной информацией о том, что в ООО «...» используются компьютерные программы с признаками контрафактности, директор указанного общества был ознакомлен с комплектацией лицензионных программных продуктов, также ему было вручено уведомление о недопустимости нарушений законодательства в области авторского права и последствиях за нарушение законодательства в данной области. 17 августа 2010 года им, совместно с сотрудником отдела «...» УМВД России по ... С.Р.Н. и сотрудником отдела «...» УВД по ... К.В.В. было проведено оперативно-розыскное мероприятие – обследование помещений, принадлежащих ООО «...». В результате обследования были обнаружены и изъяты восемь жестких дисков, на каждом из которых содержался контрафактный программный комплекс «...».
Допрошенный в судебном заседании свидетель Н.К.В. пояснил, что 17 августа 2010 года по предложению сотрудника отдела «...» УВД по Магаданской области К.В.В. он участвовал в качестве специалиста в проведении оперативно-розыскного мероприятия – обследования помещений ООО «...» на предмет обнаружения программного обеспечения с признаками контрафактности. В результате обследования были обнаружены и изъяты восемь жестких дисков, на которых содержался программный комплекс с признаками контрафактности. При этом директор ООО «...» не отрицал, что указанные программы являются контрафактными, приобретены незаконно о чем ему достоверно известно пояснив, что в настоящее время он ведет переговоры с московской фирмой о закупке комплекса лицензионного программного обеспечения. Уничтожить контрафактные программы он в настоящее время не может, поскольку в компьютерах содержатся информация и проектные разработки, для работы с которыми необходимы указанные программы. При исследовании одной из программ «...» им были выявлены явные признаки контрафактности данной программы. Директору ООО «...» было предложено скопировать с жестких дисков необходимую информацию, после чего диски были изъяты.
Допрошенные в судебном заседании свидетели М.Н.В. и З.Т.Ф., участвовавшие в ходе проведения обследования в августе 2010 года помещений ООО «...» в качестве представителей общественности, дали аналогичные показания об обстоятельствах проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия. При этом в ходе проведения обследования директор ООО «...» пояснил, используемые в работе сотрудниками возглавляемого им общества программы «...» действительно являются контрафактными.
Кроме этого, вина Витвицкого B.C. подтверждается также письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, а именно:
- рапортом старшего оперуполномоченного по ОВД отдела «...» УВД по Магаданской области, а также протоколом изъятия от 17.08.2010 г., согласно которым в ходе проведения обследования помещений ООО «...» изъято 8 жестких дисков для ЭВМ с программами ..., имеющими признаки контрафактности (т. 1 л.д. 16, 23-25);
- протоколом осмотра предметов от 01 июня 2011 года, согласно которому осмотрены восемь жестких дисков, изъятых в ООО «...» (т. 5 л.д. 41-45, 86-87);
- заключением компьютерно-технической экспертизы № ... от 30.05.2011 г., согласно которому все представленные эксперту компьютерные программы имеют отличительные признаки, отличающие их от экземпляров оригинальной продукции (т. 3 л.д. 2-250, т. 4 л.д. 1-215);
- расчетом о стоимости лицензионного программного обеспечения по состоянию на 17 августа 2010 года, справкой о курсе валют по состоянию на 17 августа 2010 года (т. 1 л.д. 54-62, т. 6 л.д. 26-33); (т. 5 л.д. 93, 95);
- расчетом размера ущерба, причиненного Корпорации Майкрософт, согласно которому причиненный преступлением ущерб составил ... рублей ... копеек (т. 1 л.д. 179-180, 189-194);
- расчетом размера ущерба, причиненного компании «...», согласно которому причиненный преступлением ущерб составил ... рублей ... копеек (т. 1 л.д. 211-212);
- уведомлением № ... от 26 мая 2010 года, согласно которому директор ООО «...» Витвицкий В.С. уведомлен об уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ за незаконное использование объектов авторского права (т. 1 л.д. 63-104, 105);
- Уставом ООО «...», в соответствии с которым директор общества руководит его текущей деятельностью, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки (т. 1 л.д. 110-118);
- приказами № ... от 06.01.2004 г., № ... от 09.01.2006 г. и 16.01.2008 г. о назначении Витвицкого В.С. на должность директора ООО «...» (т. 2 л.д. 5, 60, т. 5 л.д. 39);
- копиями договоров между ООО «...» и юридическими лицами за период с 2007 по 2010 год (т. 2 л.д. 61-207);
- сведениями о прибылях и убытках ООО «...» за период с 2002 по 2010 годы (т. 5 л.д. 97-104, 106-126);
- протоколом осмотра документов от 16 мая 2011 года (т. 5 л.д. 37-40, 83-84);
- протоколом осмотра от 23 июня 2011 года (т. 5 л.д. 46-82, 83-84);
- постановлениями от 21 января 2011 года и 17 января 2011 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д. 28, 29, 20-22);
- протоколом осмотра предметов от 15 марта 2011 года (т. 5 л.д. 1-36).
Оценив имеющиеся доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Витвицкого В.С. в совершении инкриминируемого ему деяния, верно квалифицировав его действия по ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
Как следует из материалов уголовного дела постановлением и.о.начальника УВД по Магаданской области от 08 июня 2010 года принято решение о рассекречивании результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с целью проверки информации о незаконном возмещении суммы налога на добавленную стоимость, в том числе компакт диска с аудио записями № ... (т.1 л.д.27).
21 января 2011 года руководителем УВД Магаданской области было принято решение о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания отделу «...» УВД по Магаданской области, в частности материалы, полученные в ходе негласной аудиозаписи диск № ... (т.1 л.д.28).
25 января 2011 года данный диск № ... с аудиозаписью направлен оперативными подразделениями в органы предварительного следствия (т.1 л.д.20).
Согласно ст.11 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения других оперативно-розыскных мероприятий, служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.
Доводы кассационной жалобы о необходимости составления протокола в связи с принятием решения об использовании негласной аудиозаписи, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, судебной коллегией оцениваются критически, как не основанные на требованиях закона.
При указанных обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает каких либо нарушений Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.95 года (далее ФЗ «Об ОРД») или Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю прокурору или в суд», при проведении оперативно-розыскного мероприятия в рамках настоящего уголовного дела.
Вопреки доводам кассационной жалобы судом первой инстанции принято обоснованное решение о взыскании в пользу «...» в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, ... рублей ... копеек.
Как следует из материалов уголовного дела - показаний законного представителя компании «...» А.А.В., представленных расчетов изложенных в гражданском иске, указанная сумма сформировалась исходя из фактической стоимости данных программных продуктов (т.1 л.д.199-212).
Доводам кассационной жалобы осужденного о необходимости снижения суммы исковых требований компании «...» в связи с тем, что одна из версий программы «...» не поддерживается компанией с 2008 года, дана надлежащая оценка судом первой инстанции при вынесении приговора (т.7 л.д.91).
Каких-либо оснований для снижения суммы подлежащей взысканию в счет возмещения материального ущерба судебная коллегия не усматривает.
Доводы защитника, приведенные в суде кассационной инстанции о необоснованности привлечения в качестве специалиста Н.К.В. при изъятии 17 августа 2010 года в ходе проведения обследования помещений ООО «...» и изъятии 8 жестких дисков для ЭВМ с программами ..., судебной коллегией признаются необоснованными по следующим основаниям.
Согласно ч.1 ст.58 УПК РФ специалист это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Как следует из материалов уголовного дела Н.К.В. является директором ООО «...» которое занимается услугами связи, ранее работал в качестве технического директора, системного администратора, программиста. Закончил курсы по повышению квалификации «Администратор информационной безопасности в подразделении». Данная информация подтверждается копиями: трудовой книжки, сертификатом Московского инженерно-физического института от 09 июня 2004 года (т.1 л.д.223-240).
Вопреки доводам защитника, приведенным в суде кассационной инстанции в ходе судебного разбирательства установлено наличие умысла и осведомленность осужденного об использовании в деятельности возглавляемого им предприятия ООО «...» контрафактной программной продукции, о чем свидетельствуют, результаты оперативно-розыскного мероприятия, показания свидетелей Г.Р.П., Н.К.В., М.Н.В. и З.Т.Ф.
Наказание осужденному Витвицкому В.С. судом определено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, наличия смягчающего наказание обстоятельства и отсутствия отягчающих обстоятельств, является соразмерным содеянному.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 07 сентября 2011 года в отношении Витвицкого В.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Витвицкого В.С.– без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи : подписи
Копия верна:
Судья Магаданского
областного суда Д.Л.Жиделев