Судья Рейнтова М.Г. Дело № 22-958/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан 23 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего- Пономаренко М.В.
судей- Шумковой С.А., Радченко Л.Ф.
при секретаре- Миняйло Е.В.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Вишняковой Ю.Б. и кассационную жалобу адвоката Пушкина С.А. на приговор Магаданского городского суда от 6 октября 2011 года в отношении
АПЦИАУРИ В.Р., ...
...
...
...,
судимого Магаданским городским судом 4 мая 2011 года
по ч.1 ст.162 УК РФ к 2 годам лишения свободы,
осужденного:
- по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа;
- по ч.1 чст.119 УК РФ ( в редакции № 26-ФЗ от 7.03.11г.) к 1 году лишения свободы;
- по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, определено Апциаури В.Р. наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказание, назначенным по приговору Магаданского городского суда от 4 мая 2011 года, окончательно определено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 6 октября 2011 года.
В срок лишения свободы зачтено время содержания Апциаури В.Р. под стражей по приговору от 4 мая 2011 года в период с 14 ноября по 15 ноября 2010 года, и по настоящему приговору в период с 15 февраля 2011 года по 3 мая 2011 года, а также наказание, отбытое по приговору от 4 мая 2011 года, с 4 мая 2011 года по 5 октября 2011 года.
Решен вопрос по мере пресечения и вещественным доказательствам.
Взыскано с Апциаури В.Р. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп.
Приговором суда Апциаури В.Р. осужден за незаконное приобретение, хранение, ношение огнестрельного оружия, за угрозу убийством и за разбой, совершенный с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение.
Преступления совершенны в период с 01 января 2011 года по 14 февраля 2011 года в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., пояснение осужденного Апциаури В.Р., участвующего в судебном заседании в режиме видеоконференц связи, выступление адвоката Пушкина С.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Божко Н.В., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
в кассационном представлении и в дополнении к нему, государственный обвинитель Вишнякова Ю.Б. просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
В обоснование указывает на то, что при осуждении Апциаури по ч.3 ст.162 УК РФ суд в приговоре не привел мотивы, по которым отверг показания подсудимого о наличии задолженности по заработной плате при увольнении и признал достоверными показания потерпевшего Абатурова об отсутствии такой задолженности.
Кроме того, при описании преступного деяния, совершенного Апциаури по ч.1 ст.222 УК РФ, суд, не приведя ни одного доказательства виновности в совершении данного преступления признал его виновным, указав, что своими действиями он в нарушение ст.ст.6,9,13 ФЗ от 13.12.2008г. « Об оружии» совершил незаконное приобретение, хранение и ношение изготовленного из гладкоствольного двуствольного охотничьего ружья обрез, т.е. предопределил виновность подсудимого, чем нарушил принцип презумпции невиновности.
Также считает, что в действиях Апциаури отсутствует квалифицирующий признак ношение огнестрельного оружия, в связи с чем он подлежит исключению из объема предъявленного обвинения, а назначенное наказание снижению.
Помимо этого, суд необоснованно указал в описательно-мотивировочной части приговора при обсуждении вопроса о назначении Апциаури дополнительного наказания не назначать дополнительные наказания в виде штрафа, ограничения свободы, обязательных работ и арест, поскольку обязательные работы и арест применяются только в качестве основных видов наказания, и в качестве дополнительных применяться не могут. Суд также необоснованно указал при исследовании личности Апциаури о том, что он судим, в то время как он на момент совершения преступления является не судимым;
в кассационной жалобе адвокат Пушкин С.А. просит оправдать Апциаури по ч.1 ст.119 УК РФ, по ч.3 ст.162 УК РФ переквалифицировать его действия на ч.1 ст.162 УК РФ и снизить наказание до минимально возможного. В обоснование ссылается на то, что при соединении уголовных дел №№ ... и ... следователем не учтено, что уголовное дело № ... расследовалось дознавателем, и в установленном законом порядке не был продлен срок дознания. Считает, что Апциаури были выполнены требования примечания к ст.222 УК РФ и в этой части уголовное дело должно быть прекращено, по ч.1 ст.119 УК РФ в действиях его подзащитного отсутствовал умысел на совершение инкриминируемого преступления, в связи с чем он подлежал оправданию по данному эпизоду. Кроме того, умысел на хищение имущества у Апциаури возник тогда, когда он прошел в офис предприятия и убедился, что в помещении никого нет, у кого бы он намеревался потребовать свои деньги, поэтому его действия необходимо было квалифицировать по ч.1 ст.162 УК РФ. Указывает на то, что на момент совершения преступления Апциаури находился в сумеречном состоянии т.к. злоупотреблял лекарством типа фенозепам, усугубленного приемом алкоголя, что и объясняется его плохим ориентированием во времени и пространстве, что не было учтено судом.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о доказанности вины Апциаури в совершении угрозы убийством и разбойном нападении подтверждаются собранными по делу доказательствами, полно и объективно исследованными в судебном заседании на основе состязательности сторон.
Доводы жалобы защиты о неправомерном осуждении Апциаури по ч.1 ст.119 УК РФ несостоятельны, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Так, потерпевший Т.В.Ю. пояснил, что 28 января 2011 года он приехал по месту жительства Апциаури по объявлению с целью приобрести у него микроволновую печь. В ходе разговора Апциаури стал предлагать ему приобрести еще и диван, но он отказался, после чего тот стал вести себя агрессивно, достал из- под дивана обрез, который направил в его сторону говоря « сейчас твоя голова отлетит как мячик», после чего взял на кухне нож, говоря при этом « я могу тебя и ножом положить». Угрозы он воспринял реально, очень испугался за свою жизнь, поскольку боялся их осуществления.
Суд обоснованно показания потерпевшего признал достоверными и положил в основу обвинения. Аналогичные показания даны потерпевшим и в ходе очной ставки.
Из показаний свидетелей М.А.В. и И.В.С. следует, что они 28 января 2011 года выезжали по вызову в кв.... дома ... по ул. ... в г. Магадане, где по имеющейся информации в квартире находился гражданин, который угрожал обрезом охотничьего ружья.
Свидетели К.И.В., Х.Р.Р. и К.В.В. в судебном заседании подтвердили, что они также в составе группы выезжали по месту жительства Апциаури, который угрожал мужчине обрезом ружья, задержали его и доставили в УВД.
Оценив все доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Апциаури в инкриминируемом преступлении и правильно его действия квалифицировал по ч.1 ст.119 УК РФ.
Поэтому оснований для отмены приговора и оправдания Апциаури за данное преступление по доводам жалобы защиты судебная коллегия не усматривает.
Что касается доводов кассационного представления о том, что суд не привел в приговоре мотивов, по которым отверг показания подсудимого о наличии задолженности по заработной плате у осужденного и доводы защиты о переквалификации действий Апциаури на ч.1 ст.162 УК РФ, то с ними также согласиться нельзя.
Из показаний потерпевшего П.С.Г. усматривается, что он работал сторожем на базе «...», расположенной по ул. ..., .... 14 февраля 2011 года рано утром в помещение ворвался мужчина с ножом, впоследствии он узнал его как Апциаури, он приставил к его груди нож угрожая зарезать, перерезал телефонный провод, потребовал отключить из розетки телевизор и дать ключи. В диспетчерской Апциаури выбил дверь ногой и стал выносить офисную технику, а также похитил принадлежащий ему телевизор. Телевизор и ключи он отдал нападавшему, так как был сильно напуган.
Потерпевший А.С.С. в судебном заседании показал, что 14 февраля 2011 года угрожая ножом сторожу, неизвестный похитил из кабинета диспетчерской, расположенном в административном здании базы имущество. При этом пояснил, что никакой задолженности по заработной плате перед ранее работавшим в их предприятии Апциаури не было.
Тот факт, что суд не указал в приговоре о признании достоверными показания данного потерпевшего в части отсутствия задолженности по заработной плате в отношении Апциаури, не является основанием для отмены приговора, как об этом указывает прокурор в представлении.
Показания потерпевших П.С.Г. и А.С.С. объективно подтверждаются совокупностью доказательств по делу: показаниями свидетелей Б.Р.И., Б.А.В., Б.А.В., Р.Д.Н., С.А.А., протоколом осмотра места происшествия, заключениями эксперта о стоимости похищенного имущества и по результатам судебного дактилоскопического исследования, протоколом выемки ножа и другими доказательствами.
Из исследованного в судебном заседании протокола предъявления лица для опознания следует, что П.С.Г. опознал Апциаури как лицо, совершившее 14 февраля 2011 года разбойное нападение на базу «...».
Проанализировав и оценив доказательства суд первой инстанции признал, что собранные по делу доказательства, подтверждают причастность Апциаури к разбойному нападению на базу «...».
Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.ст.17,88 УПК РФ.
Установив доказанной вину Апциаури в совершенном преступлении, суд правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.162 УК РФ как разбой, совершенный с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение.
При этом судом дана полная мотивировка этой квалификации в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Судом также приведены мотивы несостоятельности доводов защиты о переквалификации действий Апциаури на ч.1 ст.162 УК РФ. Выводы суда в этой части являются правильными, поскольку основаны на материалах дела.
Вопреки доводам кассационной жалобы защиты о необходимости учета состояния Апциаури на момент совершения преступления, суд в приговоре проанализировал заключение комиссионной судебно-психиатрической экспертизы, показания врача эксперта А.Л.Г., данные им в судебном заседании, врача нарколога К.М.И., и фельдшера СИЗО-1 г. Магадана Н.Н.В., допрошенных в судебном заседании по ходатайству защиты. и обоснованно сделал вывод о признании осужденного вменяемым по отношению к инкриминируемому деянию.
Кроме того, при назначении наказания суд учел состояние здоровья Апциаури и признал его в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Вместе с тем, доводы кассационной жалобы адвоката о том, что осужденным были выполнены требования примечания к ст.222 УК РФ и в этой части уголовное дело должно быть прекращено заслуживают внимания.
Согласно разъяснениям, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2002г. № 5 ( ред. от 06.02.2007г.) « О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» под добровольной сдачей огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, предусмотренной примечанием ст.222 УК РФ, следует понимать выдачу лицом указанных предметом по своей воле или сообщение органам власти о месте их нахождения при реальной возможности дальнейшего хранения.
Добровольность сдачи оружия оценивается применительно к конкретным обстоятельствам дела. При этом надлежит иметь в виду, что закон не связывает выдачу с мотивом поведения лица, а также с обстоятельствами, предшествовавшими ей или повлиявшими на принятое решение. В случае добровольной сдачи указанных предметов лицо освобождается от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьей 222 УК РФ, независимо от привлечения его к ответственности за совершение иных преступлений.
Осуждая Апциаури по ч.1 ст.222 УК РФ за незаконное приобретение, хранение, ношение огнестрельного оружия суд указал в приговоре, что Апциаури с целью скрыть незаконное хранение обреза 28 января 2011 года с 12 час.00 мин. до 20 час.45 мин. упаковал его в мешок и отнес на временное хранение к своему соседу В.Н.В., проживающему в д.... кв.... по ул. ... в г. Магадане не поставив его в известность относительно находящегося в мешке обреза. В период с 20 час.45 мин. до 23 час.20 мин. 28 января 2011 года в ходе осмотра данной квартиры указанный обрез был изъят.
Материалами дела установлено, что в ходе допроса в качестве подозреваемого при отсутствии у следственных органов каких-либо сведений о месте нахождения орудия преступления-обреза, Апциаури дал показания о нахождении обреза в квартире своего соседа В.Н.В., откуда оно и было впоследствии изъято( т.1 л.д.130-138).
В показаниях свидетеля В.Н.В. также содержатся сведения об этих обстоятельствах ( т.1 л.д.100-102).
Таким образом, Апциаури на основании Примечания к статье 222 УК РФ подлежал освобождению от уголовной ответственности за это преступление. В связи с чем приговор подлежит изменению, а назначенное Апциаури наказание- снижению.
Помимо этого, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изучении личности подсудимого ссылку на то, что Апциаури ранее судим, поскольку преступления совершены осужденным до вынесения приговора Магаданским городским судом 4 мая 2011 года, и наказание ему назначено по совокупности преступлений, т.е. по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.
Подлежит исключению из приговора и суждение суда о не назначении Апциаури дополнительного наказания в виде обязательных работ и в виде ареста, поскольку согласно ч.1 ст. 45 УК РФ обязательные работы и арест применяются только в качестве основных видов наказания.
Наказание осужденному Апциаури за исключением вносимых в приговор изменений назначено с учетом обстоятельств дела, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, является справедливым. Сроки дознания по данному делу вопреки утверждениям адвоката соблюдены и продлены в установленном законом порядке.
Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор в части взыскания с осужденного Апциаури В.Р. в пользу федерального бюджета процессуальных издержек в сумме ... руб.... коп. по следующим основаниям.
Как следует из приговора, суд в резолютивной части приговора постановил взыскать с осужденного Апциаури в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... руб.... коп.
В соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, процессуальные издержки, к которым относятся в числе прочих и суммы, выплачиваемые адвокату за оказание юридической помощи, взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета (ст.ст.131 ч.2 п.5,132 ч.1 УПК РФ).
При этом уголовно- процессуальным законодательством урегулирован порядок и условия обеспечения подсудимому права на помощь адвоката, в том числе по назначению, так и возможность освобождения лица от возмещения расходов на оплату труда адвоката в случае его имущественной несостоятельности ( ч.6 ст.132 УПК РФ).
Издержки, связанные с производством по уголовному делу могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок такого решения должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Это означает, что вопрос о взыскании с лица процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения, на что обращено внимание в определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года № 1074-0-П.
Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о взыскании с осужденного Апциаури процессуальных издержек судом не рассматривался, заявление адвоката Харламовой И.Е. об оплате труда и постановление следователя об оплате труда адвоката от 10 августа 2011 года не оглашались, мнение осужденного по этому вопросу не выяснялось.
При таких обстоятельствах, приговор в части взыскания с осужденного Апциаури процессуальных издержек подлежит отмене в связи с нарушением уголовно- процессуального законодательства и прав осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе состязательности и равноправия сторон при вынесении судом первой инстанции решения о взыскании с осужденного Апциаури в доход государства ... руб.... коп. за оказание ему юридических услуг.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Магаданского городского суда от 6 октября 2011 года в отношении Апциаури В.Р. изменить.
На основании примечания к ст.222 УК РФ освободить Апциаури В.Р. от уголовной ответственности по ч.1 ст.222 УК РФ за приобретение, хранение, ношение огнестрельного оружия.
Из описательно-мотивировочной части приговора при изучении личности подсудимого исключить ссылку на то, что Апциаури ранее судим и о не назначении Апциаури В.Р. дополнительного наказания в виде обязательных работ и в виде ареста.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.119 УК РФ и ч.3 ст.162 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Апциаури В.Р. 7 лет 9 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по данному делу с наказанием по приговору от 4 мая 2011 года окончательно назначить Апциаури В.Р. 8 лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Приговор в части взыскания с Апциаури В.Р. в пользу федерального бюджета процессуальных издержек в сумме ... руб.... коп. отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд порядке ст.ст.396,397,399 УПК РФ.
В остальной части приговор суда в отношении Апциаури В.Р. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Вишняковой Ю.Б. без удовлетворения, а кассационную жалобу адвоката Пушкина С.А. удовлетворить частично.
Председательствующий-
Судьи-