Судья Исаенко О.А. Дело № 22-870/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Магадан 02 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда
в составе
председательствующего: Нестеренко Т.Н.
судей: Карабановой Г.И., Кириенко Ю.Ф.
при секретаре Климовой Т.В.
рассмотрела в судебном заседании 02 ноября 2011 года кассационное представление и.о.заместителя прокурора г.Магадана Бабич А.В., дополнительное кассационное представление и.о. прокурора г. Магадана Буйских Ю.А., кассационные жалобы адвоката Пушкина С.А. в интересах осуждённого Ивановского С.Ю., адвоката Суслова В.В. в интересах осуждённого Кутукова М.А., кассационную жалобу осуждённого Кутукова М.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 августа 2011 года, которым
Котляров А.А., ..., ранее судимый:
- 02 октября 2009 года Магаданским городским судом Магаданской области (с учётом постановления Магаданского городского суда от 21 февраля 2011 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, условно, с испытательным сроком 2 года,
признан виновным и осужден:
- по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы;
- по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 2 месяца, без штрафа, без ограничения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено Котлярову А.А. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, без штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года) условное осуждение в отношении Котлярова А.А. по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 2 октября 2009 года отменено.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 2 октября 2009 года и окончательно назначено Котлярову А.А. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 26 августа 2011 года.
В соответствии со ст.72 УК РФ Котлярову А.А. в срок назначенного наказания зачтено время содержания под стражей с 21 февраля 2011 года по 25 августа 2011 года.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Котлярову А.А. без изменения.
Ивановский С.Ю., ..., отбывающий наказание в ФКУ ИК-3 УФСИН России по Магаданской области, ранее судимый Магаданским городским судом Магаданской области:
- 04 августа 2005 года (с учётом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 22 мая 2006 года) по ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет, условно, с испытательным сроком 4 года 9 месяцев;
- 18 мая 2009 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (по приговору от 4 августа 2005 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима (неотбытый срок наказания составляет 3 года 3 месяца 29 дней),
признан виновным и осужден:
- по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет, без штрафа, без ограничения свободы;
- по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено Ивановскому С.Ю. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 18 мая 2009 года и окончательно назначено Ивановскому С.Ю. наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 26 августа 2011 года.
Ивановскому С.Ю. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
Кутуков М.А., ... ранее не судимый,
признан виновным и осужден:
- по ч. 3 ст.30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года), с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, без ограничения свободы,
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года), с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, без ограничения свободы,
- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года), с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, без штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Кутукову М.А. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 26 августа 2011 года.
Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Кутуков М.А. взят под стражу в зале суда.
Приговором решена судьба вещественных доказательств, а также вопрос о распределении процессуальных издержек.
В пользу Федерального бюджета взысканы процессуальные издержки: в сумме 62658 рублей 75 копеек с Котлярова А.А., в сумме 17000 рублей с Кутукова М.А. Процессуальные издержки в сумме 18804 рублей 96 копеек отнесены на счет средств Федерального бюджета.
Ивановский С.Ю. и Котляров А.А. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору; за незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Кутуков М.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств; за незаконный сбыт психотропных веществ; за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Преступления совершены 7,12 октября 2010 года, 13,17,24 ноября 2010 года в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Карабановой Г.И., выступление осуждённого Котлярова А.А., участвовавшего в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, и адвокатов - Пушкина С.А. в интересах осуждённого Ивановского С.Ю., - Суслова В.В. в интересах осуждённого Кутукова М.А., - Пименова И.М. в интересах осуждённого Котлярова А.А. поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Груздевой Е.В., частично поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия:
УСТАНОВИЛА:
В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора города Магадана Бабич А.В. ставит вопрос об изменении приговора в части назначения судом вида исправительного учреждения Ивановскому С.Ю. и определении осуждённому места отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, поскольку в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений.
В дополнительном кассационном представлении и.о. прокурора города Магадана Буйских Ю.А. ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и назначением несправедливого наказания осуждённым.
Так, считает, что из объема обвинения Кутукова М.А. подлежит исключению эпизод от 13 ноября 2010 года по факту сбыта К.А.В. амфетамина, который был им употреблен, а назначенное наказание – снижению. Свои доводы обосновывает тем, что Котляров А.А. и Ивановский С.Ю. по факту сбыта 13 и 17 ноября 2010 года Кутукову М.А. психотропного вещества - амфетамина массой не менее 0,38 грамма обвиняются в совершении преступления, состоящего из нескольких эпизодов продолжаемой преступной деятельности, квалифицируемого как продолжаемое преступление по одной статье уголовного закона, а именно пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поэтому действия Кутукова М.А. в отношении этого же психотропного вещества - амфетамина, массой не менее 0,38 грамма не могут составлять совокупность преступлений. При этом указывает, что судом действия Котлярова А.А. и Ивановского С.Ю. по факту сбыта 17 ноября 2010 года Кутукову М.А. психотропного вещества - амфетамина массой 0,38 грамма квалифицированы как оконченное преступление, а квалификация их действий по факту сбыта Кутукову М.А. 13 ноября 2010 года амфетамина массой не менее 0,38 грамма в приговоре отсутствует.
Обращает внимание на употребление судом в приговоре неточной формулировки, так суд, обосновывая наличие в действиях Кутукова М.А. совокупности преступлений, указал, что 13 ноября 2010 года Кутуков М.А сбыл К.А.В. психотропное вещество массой 0,38 грамма, которое последний в этот же день употребил, что не соответствует действительности, так как согласно материалам уголовного дела масса сбытого в этот день К.А.В. психотропного вещества не установлена.
Не согласен с квалификацией действий Котлярова А.А. и Ивановского С.Ю. по факту сбыта 07 октября 2010 года амфетамина Кутукову М.А. Полагает, что с учетом квалификации действий Кутукова М.А. по эпизодам сбыта 07 и 12 октября 2010 года амфетамина К.А.В., как покушение на сбыт наркотических средств, при этом К.А.В. до момента передачи наркотика А.П.И., действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», употребил некоторую часть амфетамина массой не менее 0,0015 грамма, то есть имел реальную возможность распорядиться наркотическим средством по своему усмотрению, действия Котлярова А.А. и Ивановского С.Ю. по факту сбыта Кутукову М.В. 7 октября 2010 года наркотического средства – амфетамин (фенамин) массой не менее 0,0015 грамма также должны квалифицироваться как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а наказание подлежит снижению.
Считает, что суд в нарушение ст. 307 УПК РФ не привел в описательно-мотивировочной части приговора описание преступных действий, совершенных Котляровым А.А., с указанием места, времени и способа их совершения, которые были признаны судом доказанными.
В кассационной жалобе адвокат Пушкин С.А. в интересах осуждённого Ивановского С.Ю. просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить, в связи с нарушением судом требований уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и отсутствием объективных доказательств, подтверждающих виновность Ивановского С.Ю. в совершении преступлений. Помимо этого, указывает, что назначенное Ивановскому С.Ю. наказание не соответствует ни тяжести инкриминируемых ему преступлений, ни данным о его личности, и является чрезмерно суровым.
В кассационной жалобе адвокат Суслов В.В. в интересах осуждённого Кутукова М.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим изменению ввиду назначения Кутукову М.А. чрезмерно сурового наказания.
В обоснование доводов указывает обстоятельства, с учётом которых возможно снизить наказание, назначенное Кутукову М.А. и применить в отношении него условную меру наказания – признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличение соучастников преступлений, соблюдение в ходе предварительного следствия меры пресечения в виде подписки о невыезде, наличие положительных характеристик по месту жительства и работы, а также от следователя РУФСКН К.С.В., оперуполномоченного О.Е.И., согласно которым Кутуков М.А. встал на путь исправления, в ходе предварительного следствия содействовал органам РУФСКН России по Магаданской области в раскрытии преступлений. Обращает внимание, что Кутуков М.А. ведет здоровый образ жизни, участвует в секции футбола, имеет семью, на иждивении ребенка, ... года рождения, социально-полезные связи.
В кассационной жалобе осуждённый Кутуков М.А. не соглашается с приговором суда ввиду его незаконности, необоснованности и чрезмерной суровости.
В обоснование доводов указывает на то, что при назначении наказания судом не полной мере учтены обстоятельства, при наличии которых наказание подлежит снижению, с применением условной меры наказания. Так, суд не учёл, что на момент совершения преступления его супруга была беременной, семья находилась в тяжелом материальном положении и заработанных им денег не хватало. Оказывая помощь К.А.В. в приобретении наркотических средств, он (Кутуков) всего лишь пытался прокормить семью. Обращает внимание, что до произошедших событий он не нарушал закон, в полицию не доставлялся. В ходе следствия раскаялся, давал признательные показания, указал на источник приобретения наркотических средств, избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде не нарушал, всегда являлся к следователю по вызовам. В судебном заседании сотрудники РУФСКН подтвердили его активное содействие в раскрытии и расследовании преступлений.
В настоящее время он имеет малолетнего ребенка - сына, ... года рождения, семья нуждается в его поддержке, на работе ждут его возвращения как положительно зарекомендовавшего себя работника.
Просит суд учесть указанные обстоятельства, изменить приговор и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления и дополнения к нему, кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что постановленный по делу приговор является законным, обоснованным и справедливым.
Виновность Котлярова А.А., Ивановского С.Ю. и Кутукова М.А. в совершении незаконных действий с наркотическими средствами и психотропными веществами при установленных судом обстоятельствах подтверждается совокупностью доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, который как обвинительный постановлен правильно.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Пушкина С.А., выводы суда о виновности Ивановского С.Ю., а также Котлярова А.А. и Кутукова М.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре: - показаниями Котлярова А.А., данными им на предварительном следствии в качестве подозреваемого 27,28 декабря 2010 года, обвиняемого 30 декабря 2010 года, 24 февраля,18,21 марта, 4 апреля 2011 года, признательными показаниями Кутукова М.А., данными им на предварительном следствии в качестве подозреваемого 23 ноября 2010 года, обвиняемого 27 апреля 2011 года, и подтвержденными в ходе судебного заседания; - показаниями свидетелей: - П.А.С. об обстоятельствах организации Ивановским С.Ю. сбыта наркотических средств и психотропных веществ на территории г.Магадана; - К.С.С. о том, что по просьбе Ивановского С.Ю. он занимался сбором денежных средств от разных лиц, в том числе от Котлярова А.А., для последующей их передачи Ивановскому С.Ю. в ИК-3; - А.П.И., приобретавшего у К.А.В. наркотические средства 7 и 12 октября 2010 года в рамках ОРМ «проверочная закупка»; - К.А.В., приобретавшего у Кутукова М.А. наркотические средства 7 и 12 октября 2010 года для передачи А.П.И., а также психотропные вещества 13 ноября 2010 года для личного употребления и 17 ноября 2010 года в рамках ОРМ «проверочная закупка»; - О.Е.И., сотрудника РУ ФСКН РФ, организовавшего оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» наркотических средств и психотропных веществ в отношении К.А.В., Кутукова М.А. и Котлярова А.А. и осуществлявшего наблюдение за их проведением; - Ф.М.В. и К.Д.И., принимавших участие в качестве понятых 07 и 12 октября 2010 года в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» наркотических средств у К.А.В. с участием в качестве покупателя А.П.И., - К.А.С. и В.П.В., выступавших 17 ноября 2010 года в качестве понятых в ОРМ «проверочная закупка» психотропных веществ у Кутукова М.А., покупателем являлся К.А.В.; - Д.С.С. и Г.Е.А., являвшихся понятыми при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» психотропных веществ в отношении Котлярова А.А., в которой в качестве покупателя выступал Кутуков М.А.; - С.Е.В. и Ш.П.В. о наличии у Котлярова А.А. денежного долга перед Ивановским С.Ю. и об обстоятельствах истребования у Котлярова А.А. денежных средств для Ивановского С.Ю.; - Ш.К.И., являвшейся гражданской женой Котлярова А.А., о том, что Ивановский С.Ю. регулярно звонил Котлярову А.А. на номера его сотовых телефонов; - Ф.М.М., из которых следует, что в июле-августе 2010 года Ивановский С.Ю. предлагал обращаться к нему, чтобы приобрести наркотические средства: гашишное масло и амфетамин; - а также письменными доказательствами.
Так, в судебном заседании Котляров А.А. признал свою вину и от дачи показаний отказался, в связи с чем суд в порядке ст. 276 УПК РФ огласил его показания, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых он последовательно утверждал, что в сентябре 2010 года ему на сотовый телефон позвонил Ивановский С.Ю., отбывающий наказание в ФКУ ИК-3, и предложил совместно с ним сбывать амфетамин. При этом Ивановский С.Ю. установил цену амфетамина – 2000 рублей за 1 грамм и разработал схему его реализации. Он (Котляров) должен был подыскивать покупателей, затем звонить Ивановскому С.Ю. и сообщать количество наркотика, после чего последний перезвонит и сообщит ему место тайника, где будет находиться амфетамин, который он (Котляров) должен будет забрать и продать покупателю. Далее ему следовало позвонить С. (К.) на номер ..., договориться о встрече и отдать деньги за реализованный амфетамин. В счёт вознаграждения он мог брать себе либо часть амфетамина, либо делать наценку на каждый грамм и забирать разницу в цене.
Также ему было разрешено брать не менее 5 грамм амфетамина под реализацию, а деньги отдавать после его продажи. Он согласился на предложение Ивановского С.Ю. и с середины сентября 2010 года регулярно, не менее 1 раза в неделю, забирал из тайников, указанных Ивановским С.Ю., амфетамин партией не менее 5 грамм для реализации.
7 октября 2010 года по звонку Ивановского С.Ю. он передал Кутукову М.А. пакетик, в котором находилось немного меньше 1 грамма амфетамина, часть амфетамина он взял себе в качестве вознаграждения. Деньги за амфетамин в сумме 2000 рублей он (Котляров) позже отдал С. для передачи Ивановскому С.Ю. В тот же день Кутуков М.А. передал ему 1000 рублей за 1 грамм гашишного масла. 12 октября 2010 года он (Котляров) приобрел у своего знакомого по имени Сергей за 1000 рублей раствор гашишного масла, которое смешал с табаком и в подъезде своего дома передал Кутукову М.А., упаковав в пачку из-под сигарет, при этом часть наркотика употребил сам. С начала ноября 2010 года Кутуков М.А. с разрешения Ивановского С.Ю. стал приобретать амфетамин, обращаясь напрямую к нему (Котлярову).
6 ноября 2010 года он согласно договоренности забрал в тайнике 10 грамм амфетамина на продажу. 13 ноября 2010 года он (Котляров) разделил 1 грамм амфетамина на три части, одну из которых сбыл в автомобиле своего знакомого марки «...» Кутукову М.А. за 1000 рублей, вторую часть оставил для продажи, третью взял себе.
17 ноября 2010 года он по просьбе Кутукова М.А. передал ему в салоне автомобиля за 2000 рублей оставшуюся часть амфетамина, который 6 ноября 2010 года забрал из тайника на реализацию.
24 ноября 2010 года при встрече Кутуков М.А. передал ему 4000 рублей за 1 грамм амфетамина и 2 мл. гашишного масла. В тот же день он (Котляров) возле здания «...» передал Кутукову М.А. амфетамин, а оставшиеся денежные средства в размере 2000 рублей оставил себе в счёт долга. Полученные от Кутукова М.А. деньги в сумме 2000 рублей он (Котляров) 25 ноября 2010 года отдал К.С.С. для передачи Ивановскому С.Ю. (том 2 л.д.115-118,157-159,201-204,205-208,221-222,246-250, том 3 л.д.1-3).
Подтверждая свою вину в сбыте амфетамина и обстоятельства совершения преступлений Котляров А.А. суду заявил, что оговорил Ивановского С.Ю., на самом деле наркотические средства он брал под реализацию у иного лица, назвать которое не пожелал.
Суд обоснованно оценил показания Котлярова А.А. на предварительном следствии как достоверные и положил их в основу приговора, так как они согласуются как между собой, так и с другими собранными по делу доказательствами.
Заявление Котлярова А.А. об оговоре Ивановского С.Ю., вследствие оказанного на него давления со стороны сотрудников РУ ФСКН признано судом первой инстанции несостоятельным, о чем в приговоре имеется мотивированное суждение суда, с которым судебная коллегия согласна.
Недозволенных законом методов получения показаний к Котлярову А.А. со стороны следственных работников, как установлено в суде, не применялось, все следственные действия с ним проведены с участием защитника.
Осужденный Кутуков М.А., хотя и отказался от дачи показаний в судебном заседании, однако свою вину в совершении преступлений признал полностью и подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, из которых следует, что с сентября 2010 года он регулярно приобретал наркотики по цене 2500 рублей за 1 грамм амфетамина у Котлярова А.А., с которым познакомился через П.С.А., отбывавшего наказание в ФКУ ИК-3. Заказывая необходимое количество наркотика, он предварительно созванивался с П.С.А., который перезванивал ему (Кутукову) и сообщал, где он должен встретиться с Котляровым А.А. После 07 октября 2010 года Котляров А.А. предложил приобретать амфетамин по цене 2000 рублей за 1 грамм. Он согласился, с каждый сделки брал себе часть наркотика и накидывал по 500 рублей на каждый грамм проданного амфетамина. Наркотики продавал своим знакомым, с которыми раньше употреблял их.
07 октября 2010 года, договорившись с К.А.В. о встрече, он приобрел у Котлярова А.А. в долг 1 грамм амфетамина. Часть амфетамина употребил сам, после чего поехал на встречу с К.А.В. к магазину «...» и передал ему пакетик с амфетамином. За 1 грамм амфетамина и 2 грамма гашишного масла К.А.В. заплатил 4600 рублей, из которых 3000 рублей он (Кутуков) передал Котлярову А.А. - 2000 рублей за ранее приобретенный амфетамин и 1000 рублей для приобретения гашишного масла. 12 октября 2010 года Котляров А.А. передал ему пакетик из-под пачки сигарет с гашишным маслом в смеси с табаком, который он отдал К.А.В., встретившись с ним возле магазина «...».
13 ноября 2010 года ему позвонил К.А.В. с просьбой о встрече. При встрече Клочков А.В. сообщил, что хочет купить 1 грамм амфетамина, и в счет оплаты предложил телефон модели «Нокиа». Оценив телефон в 2000 рублей, он решил купить у Котлярова А.А. 0,5 грамма амфетамина за 1000 рублей и таким образом заработать на продаже К.А.В.. амфетамина 1000 рублей. После этого он на свои личные 1000 рублей купил у Котлярова 0,5 грамм амфетамина, которые передал К.А.В.
17 ноября 2010 года после телефонного звонка К.А.В. с просьбой о продаже амфетамина он (Кутуков) созвонился с Котляровым А.А, который подъехав к магазину «Отдых», передал ему полимерный пакетик с амфетамином, а он (Кутуков) в свою очередь передал ему 2000 рублей, полученные от К.А.В.
24 ноября 2010 года, действуя в рамках ОРМ «проверочная закупка», он встретился с Котляровым А.А. в подъезде своего дома и передал ему 4000 рублей для приобретения 1 грамма амфетамина и 2 мл. гашишного масла. Котляров А.А., забрав деньги, ушел. Через некоторое время возле здания «...» Котляров А.А. вручил ему бумажный сверток с амфетамином и сказал, что гашишное масло будет позже. Бумажный сверток с порошкообразным веществом желтоватого цвета, приобретенный у Котлярова А.А., он добровольно выдал в Управление госнаркоконтроля (том 1 л.д.192-196, 206-209, том 2 л.д.59-61).
Данные показания судом положены в основу приговора, поскольку в них Кутуков М.А. подробно описывает обстоятельства совершенных преступлений, изобличает Котлярова А.А., они последовательны, обстоятельны и не противоречат иным имеющимся по делу доказательствам.
В судебном заседании, как и в ходе предварительного следствия Ивановский С.Ю. вину не признал, указал на свою непричастность к совершению инкриминируемых преступлений и его оговор со стороны Котлярова А.А. и П.С.А.
Судом первой инстанции доводы Ивановского С.Ю. о его непричастности к сбыту наркотических средств правомерно признаны необоснованными с приведением в приговоре мотивов их несостоятельности.
Несмотря на непризнание Ивановским С.Ю. вины в совершенных преступлениях, его виновность в незаконном сбыте наркотических средств и психотропных веществ и в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ совместно с Котляровым А.А. полностью подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка как допустимым и достоверным.
Так, помимо показаний осужденных Котлярова А.А. и Кутукова М.А., виновность Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. также подтверждается показаниями свидетеля П.А.С., подтвердившего в судебном заседании, что в конце августа 2010 года Ивановский С.Ю. сообщил, что через него можно приобретать наркотики по цене 2000 рублей за 1 грамм амфетамина и 1000 рублей за 1 грамм гашишного масла. Согласно предложенной Ивановским С.Ю. схеме при обращении к нему (П.) знакомых с просьбой о приобретении наркотика он должен сообщать цену гашишного масла или амфетамина, уточнять количество наркотика и сообщать о спросе Ивановскому С.Ю., который в свою очередь по телефону известит о покупателе своего знакомого Котлярова А.. Затем Ивановский С.Ю. называл ему (П.) время и место встречи с Котляровым А.А. После чего он перезванивал своему знакомому и сообщал, куда нужно подъехать за наркотиком.
Так, 7 октября 2010 года он рассказал Ивановскому С.Ю. об обращении Кутукова М.А. по вопросу приобретения амфетамина, затем он сообщил Кутукову М.А. место, куда нужно по указанию Ивановского С.Ю. подъехать. Через некоторое время ему позвонил Кутуков М.А. и сказал, что купил амфетамин.
Из показаний свидетеля К.С.С. следует, что в начале сентября 2010 года Ивановский С.Ю. попросил его забирать деньги у одних его знакомых и передавать их другим его знакомым. При этом Ивановский С.Ю. будет давать ему (К.) указания где, когда, у кого и сколько денежных средств он должен забирать. Получив деньги, он должен был перезванивать Ивановскому С.Ю. и сообщать от кого и какое количество денег получил, а последний говорил, когда, кому и какую сумму денег нужно передать. Таким образом, он несколько раз в неделю получал и передавал денежные средства, поступавшие от разных людей в размере от 1500 рублей до 24000 рублей. Котляров А.А. приносил денежных средств больше всех остальных, в основном он отдавал суммы от 15000 до 20000 рублей, один раз – 24000 рублей. С сентября 2010 года до первой половины декабря 2010 года Котляров А.А. минимум один раз в неделю привозил денежные средства, а затем деньги перестал отдавать, из-за чего Ивановский С.Ю. сильно переживал и интересовался у него (К.) не видел ли он Котлярова А.А., который задолжал ему крупную сумму денег.
В подтверждение вины Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. суд обоснованно сослался на: - показания свидетелей: - Ш.П.В., оглашенные в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, о том, что в телефонном разговоре с Ивановским С.Ю. в конце ноября 2010 года, последний рассказал, что Котляров А.А. имеет перед ним (Ивановским) долг в размере 150000 рублей, просил его найти (том 3 л.д. 145-148); - Ф.М.М., который в судебном заседании показал, что примерно в июле-августе 2010 года позвонил Ивановский С.Ю. и предложил обращаться к нему, если возникнет необходимость приобрести гашишное масло или амфетамин, он может продать наркотики через знакомого в г. Магадане; - материалы оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» в отношении Ивановского С.Ю., согласно которым Ивановский С.Ю. в телефонном разговоре с Ф.М.М. просит помочь найти Котлярова А.А., у которого перед ним имеется большой долг, высказывает подозрения, что Котлярова А.А. задержали сотрудники правоохранительных органов. В телефонном разговоре с Ш.П.В. Ивановский С.Ю. рассказывает, что имеет возможность на территории ИК-3 употреблять «фугу» (гашишное масло), при этом купить наркотик легко, но пронести на территорию исправительной колонии сложно (том 4 л.д.96-107); -распечатки телефонных соединений с 7 по 13 октября 2010 года между номерами телефонов, находящихся в пользовании Ивановского С.Ю., Котлярова А.А., К.С.С., Кутукова М.А., П.А.С. (том 4 л.д.141-148,160-199,205-246); - протоколы осмотров предметов (документов) от 25 апреля 2011 года о признании в качестве вещественного доказательства межкамерной переписки Ивановского С.Ю. и П.А.С., которые подтверждают факт оказываемого на свидетеля П.А.С. влияния, с целью вынудить последнего изменить показания, изобличающие Ивановского С.Ю. в организации незаконного сбыта наркотиков (том 3 л.д.243-248).
О причастности Ивановского С.Ю., Котлярова А.А. и Кутукова М.А. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ свидетельствуют также исследованные в судебном заседании письменные материалы уголовного дела – документы, составленные в процессе проведения 07 и 12 октября 2010 года в отношении К.А.В., 17 ноября 2010 года в отношении Кутукова М.А., 24 ноября 2010 года в отношении Котлярова А.А. оперативно-розыскных мероприятий - проверочная закупка, поскольку они были осуществлены в соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты надлежащим образом документированы и приобщены к материалам уголовного дела (том 1 л.д.61-68, 119-124, 163-169); - заключениями физико-химических экспертиз: - №... от 27 октября 2010 года о том, что вещество, изъятое у А.П.И. 7 октября 2010 года, является смесью, содержащей наркотическое средство - амфетамин (фенамин) массой 0,0015 грамма, вещество, изъятое у А.П.И. 13 октября 2010 года, является смесью табака с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), масса которого составила 0,13 грамма (том 3 л.д.165-172); - № ... от 21 января 2011 года, согласно которой в смывах с пальцев и ладоней рук Котлярова А.А. выявлено психотропное вещество – амфетамин (том 3 л.д.229-231); - №... от 2 декабря 2010 года, из которой следует, что вещество, изъятое 17 ноября 2010 года у К.А.В.., является психотропным веществом – амфетамином массой 0,38 грамма (том 3 л.д.187-198); - №... от 28 декабря 2010 года, согласно выводов которой вещество, изъятое 24 ноября 2010 года у Кутукова М.А., является психотропным веществом – амфетамином, массой 0,39 грамма (том 3 л.д.211-216); протоколом №... от 15 ноября 2010 года о том, что при производстве медицинского освидетельствования у К.А.В. установлен факт употребления амфетаминов (т.1 л.д.109); протоколом проверки показаний на месте от 22 марта 2011 года, в ходе которой Котляров А.А. указал участки местности, где он по указанию Ивановского С.Ю. забрал 10 грамм амфетамина, 7 октября 2010 года встретился с Кутуковым М.А. и продал ему 1 грамм амфетамина (том 2 л.д.209-220) и другие протоколы следственных действий.
Выводы суда о наличии у Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. предварительного сговора на незаконный совместный сбыт наркотических средств и психотропных веществ подтверждаются взаимосогласованными действиями Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. по заранее отработанной ими схеме реализации гашишного масла и амфетамина с целью получения прибыли и основаны на исследованных судом доказательствах, анализ которых дан в приговоре.
Оценив исследованные доказательства в совокупности суд пришел к обоснованному выводу о виновности Ивановского С.Ю., Котлярова А.А. и Кутукова М.А. в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах и дал правильную юридическую оценку их действиям, квалифицировав действия: - Ивановского С.Ю. - по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, - по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, - по ч.3 ст.30 пп. «а», «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; - Котлярова А.А. - по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, - по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, - по ч.3 ст.30 пп. «а», «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; - Кутукова М.А. - по ч.3 ст.30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, - по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ, - по ч.3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Доводы кассационного представления о необходимости квалификации действий Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. по факту сбыта наркотического средства амфетамин (феномин) массой 0,0015 грамма 07 октября 2010 года с применением ч.3 ст.30 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку в ходе проверочной закупки наркотическое средство было изъято из оборота, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.
Как видно из материалов уголовного дела, изъятие наркотического средства из незаконного оборота произошло в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», осуществляемого в отношении К.А.В., в которой закупщиком выступал А.П.И. В отношении Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. «проверочная закупка» не проводилась. Причастность последних к незаконному обороту наркотических средств и их преступные действия по сбыту наркотиков были установлены в результате выявления преступной деятельности Кутукова М.А. и К.А.В.
То обстоятельство, что К.А.В. до момента передачи наркотика А.П.И., действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», употребил некоторую часть амфетамина массой не менее 0,0015 грамма, на квалификацию действий Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. не влияет.
Таким образом, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными судом, преступным действиям Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. дана правильная юридическая оценка.
Также судебная коллегия не может согласиться с доводами дополнительного кассационного представления об исключении из объема обвинения Кутукова М.А. эпизода преступной деятельности от 13 ноября 2010 года – сбыт К.А.В. амфетамина, который последний употребил, по следующим основаниям.
Как следует из показаний Кутукова М.А., 13 ноября 2010 года К.А.В. сообщил, что хочет купить 1 грамм амфетамина и в счет оплаты предложил телефон модели «Нокиа». Он (Кутуков) на свои личные 1000 рублей купил у Котлярова А.А. 0,5 грамм амфетамина, которые передал К.А.В. 17 ноября 2010 года после телефонного звонка К.А.В. с просьбой о продаже амфетамина он (Кутуков) позвонил Котлярову А.А. и приобрел у него полимерный пакетик с амфетамином за 2000 рублей, полученные от К.А.В.
Таким образом, действия Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А. по сбыту Кутукову М.А. психотропного вещества амфетамина 13 и 17 ноября 2010 года судом правильно квалифицированы как единое продолжаемое преступление, поскольку действовали они в составе группы лиц по предварительному сговору и их умысел был направлен на сбыт всего психотропного вещества, которое Котляров А.А. 6 ноября 2010 года получил от Ивановского С.Ю.
Кутуков М.А. в составе данной группы лиц не участвовал, он действовал самостоятельно, его умысел на сбыт психотропного вещества формировался каждый раз по мере обращением к нему К.А.В. с просьбой о продаже очередной дозы наркотика.
Исходя из данных обстоятельств суд первой инстанции правильно установил в действиях Кутукова М.А. по сбыту К.А.В. амфетамина 13 и 17 ноября 2010 года совокупность преступлений, квалифицировав их по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч.3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ соответственно.
Вместе с тем, обосновывая квалификацию действий Кутукова М.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд ошибочно указал, что 13 ноября 2010 года Кутуков М.А. сбыл К.А.В. психотропное вещество массой 0,38 грамма, которое последний в тот же день употребил, что не соответствует действительности (т.9 л.д. 54).
При изложении в приговоре фактических обстоятельств совершения этого преступления суд установил, что 13 ноября 2010 года Кутуков М.А., реализуя преступный умысел, незаконно приобрел у Котлярова А.А. за деньги в сумме 1000 рублей психотропное вещество – амфетамин, которое в тот же день незаконно сбыл К.А.В., обменяв его на сотовый телефон марки «NOKIA» (т.9 л.д.8), в связи с чем из описательно-мотивировочной части приговора (т.9 л.д.54) фразу «массой 0,38 грамма» следует исключить.
Утверждения кассационного представления о том, что суд не привел в описательно-мотивировочной части приговора описание преступных действий, совершенных Котляровым А.А., являются абсолютно голословными, поскольку в приговоре четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступлений, в том числе и Котляровым А.А.
Описательно-мотивировочная часть приговора не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства, Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» и не содержит каких-либо нарушений, влекущих отмену приговора по доводам дополнительного кассационного представления.
При назначении Ивановскому С.Ю. и Котлярову А.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных осуждённым преступлений, относящихся к категории особо тяжких, конкретные обстоятельства дела, данные об их личности, в том числе молодой возраст, состояние здоровья, семейное положение, а также наличие у Котлярова А.А. смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, у Ивановского С.Ю. отсутствие смягчающих и наличие отягчающего наказание обстоятельства.
Суд также учел степень фактического участия каждого соучастника в совершении преступлений, значение этого участия для достижения цели преступлений, его влияние на характер возможного вреда, и назначил им наказание в виде реального лишения свободы.
Назначая наказание Кутукову М.А. суд также учел характер и степень общественной опасности совершенных осуждённым преступлений, относящегося к категории тяжких и особо тяжких, обстоятельства дела, данные о его личности, в том числе его молодой возраст, состояние здоровья, семейное положение, нахождение на иждивении малолетнего ребенка и супруги, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также то, как может повлиять назначенное наказание на его исправление и на условия жизни его семьи.
Учел суд и поведение Кутукова М.А. в ходе предварительного следствия, его активное содействие правоохранительным органам в раскрытии преступлений и изобличении других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, на что ссылался в своем выступлении в судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Суслов В.В.
Таким образом, при назначении наказания осуждённым судом приняты во внимание все подлежащие учету обстоятельства, рассмотрен вопрос о возможном применении положений ст.64,73 УК РФ. При этом судом обоснованно применена ст.64 УК РФ при назначении наказания Кутукову М.А. с учетом наличия исключительных обстоятельств, в том числе и тех, которые указаны в кассационных жалобах.
В отношении Ивановского С.Ю. и Котлярова А.А., как видно из приговора, суд не усмотрел исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью осуждённых, их поведением во время и после совершения преступления и сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ.
С учетом совокупности всех приведенных обстоятельств по делу, суд правомерно не назначил осуждённым условное наказание с применением ст.73 УК РФ.
Назначенное осуждённым Ивановскому С.Ю., Котлярову А.А. и Кутукову М.А. наказание в полной мере отвечает требованиям ст.ст.43, 60 УК РФ.
Оснований для смягчения назначенного наказания, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не находит, полагая, что назначенное осуждённым наказание является справедливым, соразмерным содеянному им и в максимальной степени соответствует целям наказания.
Вместе с тем судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы кассационного представления о неправильном определении осуждённому Ивановскому С.Ю. вида исправительного учреждения.
Так согласно приговору суд указал о наличии в действиях Ивановского С.Ю. рецидива преступлений и руководствуясь требованиям п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначил ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» при назначении наказания по совокупности приговоров по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ, в силу пункта "в" части 4 статьи 18 УК РФ суды, решая вопрос о рецидиве преступлений, не могут учитывать судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись до совершения лицом нового преступления и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Вместе с тем при решении вопроса о рецидиве преступлений не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение - в соответствии с частью 4 или частью 5 статьи 74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных частью третьей этой статьи, на основании постановления суда.
В случае отмены условного осуждения приговором, которым назначено наказание с применением правил статьи 70 УК РФ, суд при постановлении нового приговора за вновь совершенное преступление, руководствуясь статьей 18 УК РФ, признает в действиях осужденного рецидив преступлений.
В соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление.
Учитывая, что приговором Магаданского городского суда от 18 мая 2009 года Ивановский С.Ю. осужден за тяжкое преступление и этим же приговором отменено условное осуждение, назначенное приговором того же суда от 4 августа 2005 года, также за тяжкое преступление, а приговором Магаданского городского суда от 26 августа 2011 года он вновь осужден к реальному лишению свободы за особо тяжкое преступление, то в силу п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ и приведенного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года № 20 в действиях осуждённого имеется особо опасный рецидив преступлений, в связи с чем и в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ Ивановскому С.Ю. необходимо определить для отбывания лишения свободы исправительную колонию особого режима.
Таким образом, судебная коллегия полагает, что кассационное представление подлежит удовлетворению.
Дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление и.о. заместителя прокурора города Магадана Бабича А.В. удовлетворить.
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 августа 2011 года в отношении Ивановского С.Ю., Котлярова А.А., Кутукова М.А. изменить:
- определить Ивановскому С.Ю. для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию особого режима;
- исключить из описательно-мотивировочной части фразу «массой 0,38 грамма» ((т.9 лист приговора 54).
В остальной части приговор оставить без изменения, дополнительное кассационное представление и.о. прокурора города Магадана Буйских Ю.А., кассационные жалобы адвоката Пушкина С.А., адвоката Суслова В.В. осуждённого Кутукова М.А. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
Судья областного суда: Г.И.Карабанова