Судья Попова З.О. Дело № 22-980/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 07 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего – Лапшина П.В.,
судей Кириенко Ю.Ф., Стёпиной М.П.
при секретаре Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 07 декабря 2011 года кассационное представление и.о. заместителя прокурора города Магадана Бабич А.В., кассационную жалобу адвоката Непомнящего А.В., в интересах осужденного Дидиченко А.А., кассационную жалобу осужденного Дидиченко А.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 28 сентября 2011 года, которым
Дидиченко А.А., ..., ранее не судимый,
осужден:
- по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 12 апреля 2011 года)- к 1 году лишения свободы;
- по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 24 мая 2011 года) – к 1 году лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ – к 3 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ – к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Дидиченко А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 28 сентября 2011 года.
Мера пресечения в отношении Дидиченко А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Приговором суда Дидиченко А.А. признан виновным совершении двух преступлений, каждое из которых квалифицировано как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в одном покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотических средств.
Преступления совершены в г. Магадане в период с 12 апреля 2011 года по 25 мая 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., выступление адвоката Непомнящего А.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб и кассационного представления, мнение прокурора Несвит В.В., также полагавшей необходимым удовлетворить доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия
установила
В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабич А.В. просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела.
В обоснование доводов указывает, что действия Дидиченко А.А. по факту передачи О.В.В. наркотического средства 25 мая 2011 года ошибочно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Ссылаясь на показания Дидиченко, свидетеля О.В.В., а также разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14, прокурор утверждает, что Дидиченко оказал содействие О.В.В. в приобретении наркотического средства, в связи с чем его действия должны быть квалифицированы как покушение на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере. По его мнению, тот факт, что Дидиченко передал О.В.В. наркотик за ту же сумму, за которую приобрел его у неустановленного лица, свидетельствует о том, что он (Дидиченко) действовал в интересах приобретателя. Часть наркотика, которую Дидиченко оставил себе, являлась лишь вознаграждением за оказанную О.В.В. услугу по приобретению наркотика, предварительной договоренности об этом между ними не было.
Поэтому прокурор просит приговор изменить, переквалифицировать действия Дидиченко по факту передачи О.В.В. наркотического средства 25 мая 2011 года с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, и снизить назначенное наказание, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.
В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Дидиченко А.А., адвокат Непомнящий А.В. полагает, что приговор подлежит изменению как незаконный и необоснованный.
По мнению адвоката, суд, признавая Дидиченко А.А. виновным в незаконном сбыте наркотических средств, неоправданно положил в основу приговора показания свидетеля А.А.В. на предварительном следствии, поскольку пояснения этого лица были опровергнуты подсудимым Дидиченко в судебном заседании. Показания самого Дидиченко в этой части, данные им в ходе предварительного следствия, в приговоре получили необъективную оценку. Также не получили оценки и показания А.А.В., в той части которой он по существу подтверждал позицию его подзащитного. В приговоре необоснованно указано, что Дидиченко ранее неоднократно угощал А.А.В. наркотиками, поскольку данные действия ему не вменялись. Неверным является указание в приговоре о том, что Дидиченко бесплатно угостил А.А.В. наркотиком, поскольку в обвинительном заключении ссылка на это обстоятельство также отсутствовала.
По его мнению, мотивируя необходимость назначения Дидиченко наказания только в виде реального лишения свободы, суд дал неверное толкование положениям Конвенции ООН 1988 года «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» и «Постановления о наказаниях» Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года.
Суд формально учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденного. Между тем как фактически имеющаяся совокупность смягчающих наказание обстоятельств давала реальное основание назначить Дидиченко наказание, не связанное с лишением свободы. Исходя из этого, адвокат просит приговор изменить: прекратить в отношении Дидиченко А.А. уголовное преследование по факту сбыта наркотического средства А.А.В. 25 мая 2011 года за отсутствием в его действиях состава преступления; применить к назначенному Дидиченко наказанию положения ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Дидиченко А.А., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, а назначенное ему наказание – чрезмерно суровым.
В обоснование доводов указывает, что его вина в незаконном сбыте наркотических средств А.А.В. не доказана, обвинение в данной части построено лишь на показаниях самого свидетеля А.А.В., который не был допрошен в судебном заседании. Показания А.А.В., оглашенные в суде в порядке ст. 281 УПК РФ, не согласуются с показаниями, данными им (Дидиченко) в судебном заседании, имеющиеся противоречия судом не устранены.
При назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, а именно то, что ранее он не судим, к административной ответственности не привлекался, на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, обучается на 4 курсе «...», имеет на иждивении супругу и малолетнего ребенка, которые нуждаются в его помощи. Полагает, что с учетом всех имеющихся обстоятельств у суда имелась возможность назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.
Просит приговор изменить, прекратить уголовное преследование по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; назначенное наказание считать условным с максимально большим испытательным сроком.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора.
Виновность Дидиченко А.А. в совершении инкриминируемых ему деяний подтверждается достаточной совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которые соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Подсудимый Дидиченко вину в совершении инкриминируемых деяний по существу признал частично, пояснив, что 25 мая 2011 года приобрел наркотики для О.В.В. по его просьбе, часть наркотика оставил себе для личного употребления. Затем они с А.А.В. поехали в гараж, где он (Дидиченко) закурил папиросу с наркотиком, сделав несколько затяжек, положил папиросу в пепельницу и пошел доставать водку. Обернувшись, увидел, что А.А.В. курит папиросу с наркотиком. 12 апреля и 24 мая 2011 года он действительно приобретал для О.В.В. наркотические средства у иного лица. Помогал О.В.В. для того, чтобы оставлять часть наркотиков себе и использовать для собственного потребления.
Вина Дидиченко А.А. по факту пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается следующими доказательствами.
Согласно показаниям свидетеля А.А.В., оглашенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, 12 апреля 2011 года он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», выступая при этом в роли покупателя наркотического средства у знакомого по имени А. (К.А.В.), который ранее неоднократно предлагал ему покурить наркотик. Он предварительно созвонился с А. в присутствии оперативных сотрудников и договорился с ним о покупке наркотика (гашишного масла). Затем был произведен его личный осмотр, были осмотрены и вручены ему денежные средства в сумме 2 400 рублей. В условленном месте он передал А. деньги, после чего тот куда-то ушел, сказав, что нужно подождать. Через некоторое время А. позвонил ему и назначил место встречи, где отдал ему наркотик. Прибыв вместе с оперативным сотрудником и понятым в Управление Наркоконтроля, он добровольно выдал приобретенный у А. наркотик – смесь табака и гашишного масла (т. 1 л.д. 162-165).
Из показаний свидетеля К.А.В. следует, что когда к нему обратился А.А.В. с просьбой помочь в приобретении наркотиков, он, в свою очередь, обратился с данной просьбой к О.В.В., на что тот ответил, чтобы он ему перезвонил. Затем О.В.В. перезвонил ему и они договорились о встрече. Он передал О.В.В. деньги, которые получил от А.А.В. для приобретения наркотика. Спустя некоторое время О.В.В. вернулся и передал ему наркотик, который он в этом же подъезде отдал А.А.В. (т. 1 л.д. 173-176).
Допрошенный в судебном заседании свидетель О.В.В. пояснил, что 12 апреля 2011 года к нему обратился К.А.В. с просьбой оказать помощь в приобретении наркотика, в связи с чем он позвонил своему знакомому Дидиченко А.А., поскольку полагал, что среди его окружения есть лица, которые могут продать наркотик. Дидиченко согласился ему помочь, после чего он передал последнему деньги в сумме 2400 рублей. На автомобиле Дидиченко они проехали в отдаленный район города, где Дидиченко вышел и спустя некоторое время принес и передал ему стеклянную рюмку с гашишным маслом. Данный наркотик он (О.В.В.) передал К.А.В..
Свидетель С.В.И., участвовавший в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве понятого, а также сотрудник Наркоконтроля К.Т.М., под чьим контролем проходила закупка, дали показания об обстоятельствах проведения данного мероприятия, при этом их показания аналогичны вышеприведенным показаниям свидетеля А.А.В. (т. 1 л.д. 166-169, т. 2 л.д. 1-4).
Виновность Дидиченко в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается и письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании: постановлением от 12.04.2011 г. о проведении ОРМ «проверочная закупка» у неустановленного лица по имени «А.» (т. 1 л.д. 52); актом осмотра А.А.В. от 12.04.2011 г. (т. 1 л.д. 53); актом осмотра и вручения денежных купюр от 12.04.2011 г. (т. 1 л.д. 54-56); актом осмотра А.А.В. от 12.04.2011 г. (т. 1 л.д. 57-58); заключением эксперта № ... от 06.05.2011 г., согласно которому вещество массой 3, 82 гр., изъятое в ходе осмотра А.А.В., является смесью табака с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), масса наркотического средства составила 0,96 гр. (т. 2 л.д. 9-18); протоколом осмотра предметов от 15.07.2011 г. (т. 2 л.д. 83-91, 92-96); протоколом проверки показаний на месте от 23.06.2011 г. (т. 2 л.д. 136-150).
Вина Дидиченко А.А. по факту пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 24 мая 2011 года подтверждается следующими доказательствами.
Как следует из показаний свидетеля К.А.В., он согласился участвовать в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении О.В.В. Созвонившись с О.В.В., он попросил последнего помочь в приобретении наркотических средств. Действуя в дальнейшем под контролем сотрудников Управления Наркоконтроля, он встретился с О.В.В. и передал ему 3 000 рублей. Спустя некоторое время О.В.В. передал ему (К.А.В.) стеклянный стакан с гашишным маслом. В дальнейшем он проехал в Управление Наркоконтроля, где в ходе осмотра добровольно выдал наркотик, приобретенный у О.В.В. (т. 1 л.д. 170-172).
Допрошенный в судебном заседании свидетель О.В.В. пояснил, что 24 мая 2011 года к нему действительно обращался К.А.В. с просьбой помочь в приобретении наркотика. В связи с этим он связался с Дидиченко, у которого всегда приобретал наркотик, и попросил оказать содействие в приобретении наркотика. Об обстоятельствах приобретения и передачи наркотика свидетель дал показания, аналогичные вышеизложенным показаниям свидетеля К.А.В.
Допрошенные в ходе предварительного следствия свидетели Я.А.В. и М.С.В., участвовавшие 24 мая 2011 года в проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве понятых, а также свидетель К.Т.М., являющийся сотрудником РУ ФСКН по Магаданской области, дали показания об обстоятельствах проведения данного мероприятия, которые совпадали с показаниями свидетелей К.А.В. и О.В.В. (т. 1 л.д. 177-179, 180-182, т. 2 л.д. 1-4).
Вина Дидиченко А.А. по данному обвинению подтверждается следующими письменными материалами дела: постановлением от 20.04.2011 г. о проведении ОРМ «проверочная закупка» у неустановленного лица по имени «В.» (т. 1 л.д. 90); актом осмотра К.А.В. от 24.05.2011 г. (т. 1 л.д. 91); актом осмотра и вручения денежных купюр от 24.05.2011 г. (т. 1 л.д. 92-95); актом осмотра К.А.В. от 24-25 мая 2011 года (т. 1 л.д. 96-97); заключением эксперта № ... от 10.06.2011 г., согласно которому вещество массой 1,45 гр., изъятое в ходе осмотра К.А.В., является маслом каннабиса (гашишным маслом) (т. 2 л.д. 23-32); протоколом осмотра предметов от 15.06.2011 г. (т. 2 л.д. 83-91, 92-96).
Оценив имеющиеся доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о виновности Дидиченко А.А. в совершении инкриминируемых ему деяний, верно квалифицировав его действия по каждому из преступлений по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Обстоятельства совершенных преступлений не оспариваются и самим осужденным Дидиченко А.А., который свою вину в данной части признал в полном объеме.
Вина Дидиченко А.А. по факту покушения на незаконный сбыт О.В.В. наркотических средств в крупном размере, а также по факту незаконного сбыта наркотических средств А.А.А., имевших место 25 мая 2011 года, подтверждается следующими доказательствами.
Допрошенный в судебном заседании О.В.В. пояснил, что 25 мая 2011 года он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли покупателя наркотического средства у Дидиченко А.А., который ранее неоднократно оказывал ему помощь в приобретении наркотиков. Перед закупкой он был осмотрен в присутствии понятых, также были осмотрены и вручены ему денежные средства в сумме 3 000 рублей. Затем он созвонился с Дидиченко А.А., попросил «повторить вчерашнее», имея в виду приобретение наркотиков, и договорился с ним о встрече. Далее он, двое понятых и сотрудник нарконтроля проехали к магазину «...», где он пересел в автомобиль Дидиченко, там же находились жена Дидиченко и молодой человек по имени А.. Он (О.) передал Дидиченко 3 000 рублей, однако тот сразу вернул ему 1 500 рублей, сказав, что они договаривались насчет одного грамма. Дидиченко передал ему сверток с наркотиком, после чего он вышел из машины и пошел к магазину «...», сел в машину сотрудника наркоконтроля, сообщив присутствующим, что покупка состоялась. По возвращении в Управление наркоконтроля он добровольно выдал приобретенное у Дидиченко наркотическое средство.
Допрошенный в судебном заседании свидетель С.А.Ю., а также допрошенный в ходе предварительного следствия свидетель Д.Б.В., участвовавшие в проведении ОРМ «проверочная закупка» 25 мая 2011 года, дали показания об обстоятельствах проведения данного мероприятия, их показания в целом согласуются с вышеприведенными показаниями свидетеля О.В.В.. Данные свидетели также пояснили, что когда они прибыли к магазину «...» и О.В.В. проследовал к месту встречи с Дидиченко, то Д.Б.В. пошел за ним следом. При этом сам свидетель Д.Б.В. указал, что пройдя вслед за О.В.В., он увидел как последний сел в автомобиль белого цвета с тонированными стеклами, где пробыл около 5 минут, после чего вернулся в автомобиль оперативного сотрудника (т. 1 л.д. 195-197).
Показания оперативного сотрудника наркоконтроля Г.Ю.Н. об обстоятельствах проведения проверочной закупки в отношении Дидиченко А.А. аналогичны показаниям свидетелей О.В.В., С.А.Ю. и Д.Б.В.. При этом данный свидетель отметил, что во время встречи О.В.В. с Дидиченко он (Г.) с сотрудниками управления находился в рядом стоящем автомобиле и непосредственно наблюдал, как О.В.В. садился в машину Дидиченко и спустя 5 минут вернулся в машину, в которой находились оперативный сотрудник и понятой. Далее он (Г.), совместно с другими сотрудниками, проследовали на автомобиле за автомобилем Дидиченко. В этот же день Дидиченко и находившийся вместе с ним А.А.В. были задержаны в административном порядке, при этом установлен факт употребления ими каннабиноидов.
Допрошенный в судебном заседании свидетель П.А.Н., являющийся оперативным сотрудником наркоконтроля, дал показания об обстоятельствах задержания Дидиченко и А.А.В., аналогичные вышеприведенным показаниям свидетеля Г.Ю.Н..
Из показаний Дидиченко А.А., данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что наркотики он употребляет эпизодически с 19 лет, с О.В.В. знаком с детства, они вместе употребляли гашишное масло. Наркотики он приобретал у своего знакомого А-1, о покупке наркотиков договаривался по телефону. 25 мая 2011 года О.В.В. обратился к нему с просьбой помочь приобрести наркотик. Он (Дидиченко) договорился с А-1 о покупке наркотика, и отдал ему деньги в сумме 1 500 рублей. Через некоторое время А.1 принес ему бумажный сверток со смесью табака и гашишного масла; часть наркотика он (Дидиченко) оставил себе для личного употребления. В тот же день он встретился с О.В.В. в салоне своего автомобиля, где в этот момент находились также его (Дидиченко) жена и А.А.В.. Он передал О.В.В. сверток с наркотическим средством, а тот отдал ему 3 000 рублей. Однако он сказал, что такая сумма является излишней и вернул О.В.В. 1500 рублей. Затем он, его жена и А.А.В. поехали к его гаражу. При этом жена оставалась в машине, а они с А.А.В. прошли в гараж, где он поместил оставшуюся у него часть наркотика в папиросу, которую они выкурили вместе с А.А.В.. Тот факт, что они поехали в гараж, для А.А.В. уже означал, что у него (Дидиченко) есть наркотик и он будет его употреблять (т.2 л.д.184-187).
Из исследованных судом в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля А.А.А., следует, что 25 мая 2011 года он, совместно с Дидиченко А.А. и его женой, на автомобиле Дидиченко подъехали к магазину «...», где к ним в машину сел ранее ему незнакомый молодой человек. Дидиченко и молодой человек стали о чем-то разговаривать. Он (А.А.В.) видел, как Дидиченко передал парню бумажный сверток, после чего последний ушел. Затем они втроем заехали в гараж Дидиченко, где Дидиченко хотел забрать бутылку водки. Зайдя в гараж, Дидиченко достал бумажный сверток и папиросу, забил в нее смесь табака с гашишным маслом и закурил ее, сделав несколько затяжек. Затем Дидиченко передал папиросу ему и он также сделал несколько затяжек. Далее они поочередно выкурили папиросу, при этом он почувствовал характерные признаки наркотического опьянения. До этого они вместе несколько раз употребляли наркотики, которыми его угощал Дидиченко (т. 1 л.д. 228-230).
Оценив показания свидетеля А.А.В. об обстоятельствах совместного употребления наркотика с Дидиченко 25 мая 2011 года, суд обоснованно признал их достоверными, поскольку они полностью согласуются с приведенными выше показаниями Дидиченко А.А., данными им в ходе предварительного следствия. Показаниям Дидиченко А.А., допрошенного в судебном заседании, в той части, в которой он оспаривает данные обстоятельства, суд также дал верную оценку, мотивировав свой вывод надлежащим образом, и оснований не согласиться с ним судебная коллегия не находит.
Вина Дидиченко по фактам покушения на незаконный сбыт О.В.В. наркотических средств в крупном размере и незаконного сбыта наркотических средств А.А.А., имевшим место 25 мая 2011 года, подтверждается также письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании: постановлением от 25.05.2011 г. о проведении ОРМ «проверочная закупка» (т. 1 л.д. 114-115); актом осмотра и вручения денежных купюр от 25.05.2011 г. (т. 1 л.д. 116-119); актом осмотра О.В.В. от 25.05.2011 г. (т. 1 л.д. 120-121); заключением эксперта № 149/150 от 15.06.2011 г., согласно которому вещество, изъятое в ходе досмотра Осокина В.В. 25 мая 2011 года, является смесью табака с гашишным маслом (маслом каннабиса), масса которого в смеси составила 0, 84 гр., вещество массой 0,38 гр., изъятое в ходе обыска 26.05.2011 г. в помещении гаража, находящегося в пользовании Дидиченко, является смесью табака с гашишным маслом (маслом каннабиса), масса которого в смеси составила 0, 06 гр. На поверхности металлической емкости (тарелки), изъятой в ходе обыска указанного гаража выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола (т. 2 л.д. 48-62); распечаткой телефонных соединений абонента телефонного номера, которым пользовался Дидиченко А.А., за период с 01 апреля 2011 года по 26 мая 2011 года (т. 2 л.д. 209-239); протоколом осмотра места происшествия от 11.07.2011 г. (т. 2 л.д. 166-173); протоколом административного задержания Дидиченко А.А. от 25.05.2011 г. (т. 1 л.д. 133-134); протоколом административного задержания А.А.В. от 25.05.2011 г. (т. 1 л.д. 152-153); протоколом медицинского освидетельствования Дидиченко А.А. от 26.05.2011 г., согласно которому выявлен факт употребления им каннабиноидов (т. 1 л.д. 146); протоколом медицинского освидетельствования А.А.В. от 26.05.2011 г., которым также зафиксирован факт употребления этим лицом каннабиноидов (т. 1 л.д. 155); протоколом обыска от 26.05.2011 г. (т. 2 л.д. 195-202); протоколом осмотра предметов от 27.06.2011 г. (т. 2 л.д. 83-91, 92-96).
Оценив имеющиеся доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о виновности Дидиченко А.А. в совершении инкриминируемых ему деяния, верно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также незаконный сбыт наркотических средств.
Нельзя признать убедительными доводы жалоб о том, что показания свидетеля А.А.В. не могли быть положены в основу приговора в связи с тем, что он не был допрошен в судебном заседании. Представленные материалы свидетельствуют о том, что судом принимались меры к вызову в судебное заседание указанного свидетеля (постановление о приводе А.А.В. от 05.09.2011 г. – т. 3 л.д. 149; возврат судебной повестки – т. 3 л.д. 160), однако обеспечить его явку в суд не представилось возможным по объективным причинам, в связи с чем суд, в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ, огласил его показания, данные в ходе предварительного следствия. При этом, как следует из протокола судебного заседания, показания свидетеля А.А.В. были оглашены в судебном заседании с согласия стороны защиты (т. 3 л.д. 204).
Вопреки доводам кассационных жалоб, показания свидетеля А.А.В. были надлежащим образом оценены судом наряду с другими доказательствами, подтверждающими виновность Дидиченко А.А. в совершении данного преступления.
Версия Дидиченко А.А. об обстоятельствах употребления А.А.В. наркотического средства 25 мая 2011 года являлась предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и ей дана надлежащая оценка в приговоре.
Оснований для переквалификации действий Дидиченко А.А. по факту передачи О.В.В. наркотического средства 25 мая 2011 года с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.
Так, под сбытом наркотических средств, применительно к ст. 228.1 УК РФ, следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, а именно продажа, дарение, обмен, выплата долга, дача взаймы и иные способы реализации.
Из представленных материалов следует, что Дидиченко приобрел наркотические средства у неустановленного лица за личные деньги и, тем самым, обратил их в свою собственность, после чего распорядился ими по своему усмотрению, а именно: отсыпал часть наркотика себе, а оставшуюся часть продал О.А.А. Таким образом, Дидиченко А.А., передав 25 мая 2011 года О.В.В. наркотическое средство, выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконный сбыт наркотического средства. Кроме того, сам подсудимый Дидиченко А.А. обстоятельств совершения данного преступления не оспаривал, признав вину в полном объеме.
Наказание Дидиченко А.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств. При этом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом обоснованно учтены: признание вины (по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – признание вины на следствии), раскаяние в содеянном, молодой возраст, наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию преступлений, изобличение лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.
С учетом конкретных обстоятельств дела суд счел возможным назначить Дидиченко А.А. наказание за преступления совершенные 25 мая 2011 года с применением ст. 64 УК РФ. При таких обстоятельствах оснований полагать, что назначенное Дидиченко А.А. окончательное наказание в виде четырех лет лишения свободы за совершение четырех преступлений, два из которых относятся к категории тяжких и особо тяжких, является чрезмерно суровым, судебная коллегия не усматривает.
Таким образом, назначенное осужденному наказание – как за каждое из преступлений, так и по их совокупности, является справедливым и соразмерным содеянному.
Доводы кассационных жалоб, в которых оспаривается вывод суда о невозможности назначения Дидиченко А.А. наказания с применением ст. 73 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными. Вывод суда в данной части мотивирован надлежащим образом и сомнений не вызывает.
Принимая во внимание тяжесть и количество совершенных осужденным преступлений, факт наличия у него на иждивении неработающей супруги и малолетнего ребенка не является безусловным основанием для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы.
Нельзя согласиться с доводами жалобы адвоката о том, что при назначении наказания суд неверно применил на нормы международного права, касающиеся вопросов борьбы с незаконным оборотом наркотических средств.
В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания судом, помимо иных обстоятельств, учитываются характер и степень общественной опасности преступления.
Приведенная в приговоре ссылка на нормы международного права: Конвенцию ООН 1988 года «О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» и «Постановление о наказаниях» Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года в данном случае является вполне уместной, поскольку в этих документах, в том числе, дается оценка степени общественной опасности преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
Каких-либо доводов, могущих ставить под сомнение законность и обоснованность приговора, и которые не были оценены судом первой инстанции, в жалобах не приведено.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе кассационной проверки также не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 28 сентября 2011 года в отношении Дидиченко А.А. оставить без изменения, кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационные жалобы осужденного Дидиченко А.А. и адвоката Непомнящего А.В. – без удовлетворения.
Председательствующий: Судьи: