Мировой судья Кожухова О.А. Дело № 22- 979 \11
Судья апелляционной инстанции Попова З.О.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Магадан 19 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда
в составе :
председательствующего Лапшина П.В.
судей Кириенко Ю.Ф. и Шумковой С.А.
при секретаре Фатеевой Н.Г.
рассмотрела в судебном заседании 19 декабря 2011 года кассационные жалобы осужденного Никулина А.Н., адвоката Пушкина С.А., кассационное представление государственного обвинителя Кузнецова И.М. на приговор суда апелляционной инстанции - Магаданского городского суда Магаданской области от 07 октября 2011 года, которым отменен приговор мирового судьи судебного участка №4 города Магадана от 22 июня 2011 года в отношении Никулина ФИО26. В соответствии с вновь постановленным приговором
Никулин ФИО27, <адрес>, ранее судимый:
- 15 марта 2002 года Магаданским городским судом, с учетом изменений, внесенных в приговор определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 24 апреля 2002года, постановлением президиума Магаданского областного суда от 06 ноября 2003 года, постановлением Магаданского городского суда от 29 марта 2004 года, постановлением Магаданского городского суда от 13 июля 2011 года, по ч.1 ст.162 УК РФ ( в редакции ФЗ №26-ФЗот 07.03.2011г.) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 22 августа 2002 года Магаданским городским судом Магаданской области ( с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением Магаданского городского суда от 29 марта 2004 года, постановлением Магаданского городского суда от 13 июля 2011 года) по п.п. «а», «в», «г» ч.2 ст.161, (в редакции ФЗ от №26-ФЗ от 07.03.2011 года) с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 21 июня 2010 года;
- 06 мая 2011 года мировым судьей судебного участка №4 г.Магадана по ч.1 ст.167 УК РФ к штрафу в сумме 7000 рублей,
осужден по ч. 1 ст. 112 УК РФ ( в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011) к 1 году 11 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 22 июня 2011 года.
Постановлено приговор мирового судьи судебного участка №4 г.Магадана Магаданской области от 06 мая 2011 года исполнять самостоятельно.
Постановлено взыскать с осужденного Никулина А.Н. в пользу потерпевшего ФИО29 в возмещение материального ущерба <адрес> рублей <адрес> копеек и морального вреда в сумме <адрес> рублей.
Приговором мирового судьи судебного участка №4г. Магадана Никулин А.Н. осужден по ч.1 ст.112 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 22 июня 2011года. Взят под стражу в зале суда.
Взыскано с осужденного Никулина А.Н. в пользу ФИО2 процессуальные издержки в сумме <адрес> рублей и в возмещение морального вреда <адрес> рублей.
Магаданский городской суд, рассмотрев данное дело в апелляционном порядке, приговор мирового судьи от 22 июня 2011 года отменил и постановил вышеприведенное решение.
Никулин А.Н. осужден за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и не повлекшего последствий, указанных в статье 111 УК РФ, но вызвавшего длительное расстройство здоровья потерпевшего Зайцева Э.И.
Преступление совершено 26 декабря 2010 года в городе Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда апелляционной инстанции.
Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., пояснения осужденного Никулина А.Н. в режиме видеоконференц-связи и выступление адвоката Попкова А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Шкарлет Н.А. и представителя потерпевшего адвоката Пятаевой Т.Г., поддержавших доводы кассационного представления частично и полагавших, что наказание, назначенное Никулину А.Н. снижению не подлежит, судебная коллегия
Установила:
В кассационной жалобе и дополнительной кассационной жалобе осужденный Никулин А.Н. указывает, что с приговором не согласен. Свидетель ФИО31 оговорил его, а доказательств, свидетельствующих в совокупности о его виновности, в материалах дела не имеется. Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судом дана односторонняя оценка доказательствам по делу, свидетели обвинения давали противоречивые показания по времени совершения преступления и сумме долга, эти показания не соответствуют показаниям свидетелей защиты, согласно которым сумма долга его сестре Никулиной составила 6000 рублей, к тому же не допрошен по делу свидетель ФИО30. Как пояснила в суде свидетель Никулина, долг ей был возвращен.
По делу не определен мотив совершения преступления, в то же время суд признал установленным, что он выстрелил в лицо ФИО2 из травматического пистолета в связи с неприязнью, вызванной наличием долга в сумме 6000 рублей, деньги был должен его сестре ФИО1 ФИО32, проживающий ранее совместно со ФИО33 - падчерицей ФИО24.
Это противоречит показаниям самого потерпевшего ФИО24 о том, что ни о каком долге речи не было, тот, кто выстрелил, спокойно разговаривал с ним.
Дознание по делу проведено с грубыми нарушениями уголовно- процессуального закона. Несмотря на ориентировку, по которой он подозревался в совершении преступления, по делу он допрашивался как свидетель.
Оценивая показания свидетеля защиты ФИО34, суд необоснованно посчитал более правдивыми показания последнего в ходе дознания.
Показания главного свидетеля обвинения ФИО35 не соответствуют его же первоначальному объяснению, в котором он указал, что он, то есть Никулин, в подъезде дома разговаривал сначала с малолетним парнем, затем с девушкой по поводу долга, а затем подошел мужчина, в которого он якобы выстрелил. Ничем не подтверждены показания данного свидетеля о том, что он, Никулин, якобы звонил в другие квартиры, то есть свидетель говорил то, что внушал ему следователь.
Приговор постановлен на показаниях заинтересованных лиц - свидетелей ФИО24 и свидетелей обвинения, не приняты во внимание показания свидетеля ФИО36 о том, что в его присутствии ФИО37 отдал его сестре - ФИО1 долг.
Относительно показаний в суде свидетеля ФИО38 указывает, что она находится в следственном изоляторе и имеет долговые обязательства, установленные судом в другом уголовном деле.
Указывает на противоречия в показаниях свидетелей ФИО39 и ФИО40.
Суд признал достоверными показания свидетеля ФИО41 в ходе дознания, несмотря на то, что свидетель в судебном заседании показал об оговоре его, Никулина, и оказании психологического давления в ходе дознания. Судом не учтено, что ФИО42 был одет в светлую одежду, что подтвердили многочисленные свидетели по делу.
Приговор в нарушение норм уголовно-процессуального закона постановлен только на показаниях потерпевшего и его соседей, находящихся между собой в дружеских и родственных отношениях, а также письменных материалах дела, однако они не свидетельствуют о том, что преступление совершено именно им, Никулиным.
Суд сослался как на доказательство его вины на протокол обыска в квартире ФИО43 от 14 февраля 2011 года, однако данный протокол, а также вещественные доказательства, не свидетельствует о его виновности.
Обращает внимание, что на предварительном следствии ему не был предоставлен адвокат, несмотря на то, что фактически он имел статус подозреваемого, а не свидетеля и имел право на помощь адвоката, чем нарушены его конституционные права.
Ссылается на то, что в протоколе его опознания свидетель защиты ФИО44 одновременно являлся понятым и статистом, участвовал в опознании в качестве статиста, несмотря на значительную разницу в возрасте с ним, Никулиным.
Органы дознания ненадлежащим образом расследовали данное уголовное дело, не проведены необходимые, по его мнению, следственные действия, а суд в приговоре относительно этих доводов стороны защиты привел формулировку, не исключающую совершение преступления иным лицом.
Суд не указал в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие – показания свидетелей стороны защиты - отвергнуты.
Обращает внимание на противоречивые показания свидетеля ФИО45, ссылается на ее показания по другому уголовному делу.
Суд назначил наказание в виде реального лишения свободы, несмотря на то, что санкция статьи предусматривает более мягкое наказание. Ссылается, что нет данных, отрицательно характеризующих его личность, он работал, имеет малолетнего ребенка на иждивении, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.
Указывает на обвинительный уклон суда, что суд не удовлетворил ходатайства адвоката Пушкина, пришел к ошибочному выводу о достаточности совокупности доказательств его вины и просит отменить приговор за недоказанностью его обвинения, дело направить на дополнительное расследование.
Адвокат Пушкин С.А. в защиту интересов осужденного Никулина А.Н. в кассационной жалобе ссылается на то, что приговор постановлен на доказательствах, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, многочисленным противоречиям в показаниях свидетелей не дана оценка, допущены нарушения процессуального закона, влекущие безусловную отмену приговора.
В обоснование кассационной жалобы указывает, что по показаниям потерпевшего ФИО24, свидетелей ФИО24 и ФИО46, стрелявший был одет в светлую куртку, на голове капюшон темного цвета, по показаниям же самого Никулина А.Н., свидетелей ФИО47, ФИО48, ФИО49, Никулин постоянно ходил в куртке темного цвета, без капюшона. Потерпевший ФИО24 в суде показал, что в подъезде дома находился и другой мужчина, в куртке черного цвета, соседи потерпевшего видели во дворе дома двух молодых людей, но описать их не смогли.
Суд не привел доказательств, по каким причинам Никулин напал на ФИО24, ранее они знакомы не были, долговых обязательств не имели, неприязненных отношений между ними не было.
Свидетель ФИО1 пояснила в суде, что денежный долг ФИО50 был возвращен задолго до происшедшего, претензий к ФИО51 у нее не было и не было необходимости обращаться за помощью к брату.
Свидетель ФИО52 в судебном заседании привел причины, по которым он оговорил Никулина на следствии, на свидетеля было оказано психологическое воздействие.
Свидетелей ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО58 не было во время совершения преступления.
В основу приговора судом положены протоколы опознания Никулина свидетелями по делу, однако допрошенный в качестве свидетеля защиты ФИО59 пояснил, что он являлся при опознании статистом, но подпись его стоит в графе «понятой», фактически понятых не было, протоколы опознания не составлялись и были подписаны только впоследствии. ФИО60 значительно старше Никулина.
На стадии дознания не производились смывы с рук Никулина для выявления следов пороха, не изымалась верхняя одежда, не найдено орудие преступления, розыск орудия преступления не производился.
При отсутствии каких либо доказательств вины Никулина и допущенных нарушениях уголовно- процессуального закона приговор не может быть признан законным и подлежит отмене.
Просит отменить приговор суда и уголовное дело производством прекратить.
В возражении на кассационную жалобу адвоката Пушкина С.А. государственный обвинитель Кузнецов И.М. считает, что суд всесторонне и объективно оценил все доказательства по делу как стороны обвинения, так и стороны защиты, мотив совершения Никулиным преступления судом установлен, что касается протокола опознания, на который ссылается адвокат, то протокол признан недопустимым доказательством.
Просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кузнецов И.М. указывает, что приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовно- процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Как следует из приговора, Никулин состоял на учете в Магаданском областном психоневрологическом диспансере с диагнозом «умственная отсталость», по заключению комиссионной судебно-психиатрической экспертизы № <адрес> от 11.03.2011 года выявляет признаки «умственной отсталости легкой степени с эпизодами нарушения поведения», однако состояние здоровья Никулина судом не учтено в качестве смягчающего наказание.
Кроме того, в описательно- мотивировочной части приговора суд сослался на показания свидетеля ФИО61, в то время как по делу был допрошен свидетель ФИО10.
Просит изменить приговор, признать смягчающим наказание Никулина А.Н. состояние его психического здоровья и снизить наказание, а также внести редакционные изменения в приговор в части указания фамилии свидетеля.
В суде кассационной инстанции адвокат Попков А.М. в защиту интересов подсудимого Никулина А.Н. указал, что не была допрошена в качестве свидетеля несовершеннолетняя ФИО62, не проверен мотив совершения преступления, судом апелляционной инстанции не исследованы показания свидетелей, данные при рассмотрении уголовного дела мировым судьей. Согласно протоколу осмотра изъята резиновая пуля, в то время как в исследовательской части судебно-медицинской экспертизы в отношении ФИО2 речь идет о металлическом предмете, находящемся в гайморовой пазухе. Считает, что по своим психологическим характеристикам Никулин не мог совершить инкриминируемое ему преступление.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, дополнений, высказанных в суде кассационной инстанции, судебная коллегия находит, что приговор суда как обвинительный постановлен правильно.
В соответствии со ст.361 УПК РФ суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ч.3 ст.30 настоящего Кодекса, проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и постановления мирового судьи.
Проверив законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении осужденного Никулина А.Н., суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отмене приговора мирового судьи и постановил по делу новый приговор в отношении Никулина А.Н., обоснованно признав его виновным в умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, не опасного для жизни и не повлекшего последствий, указанных в статье 111 УК РФ, но вызвавшего длительное расстройство здоровья.
Суд апелляционной инстанции признал установленным, что Никулин А.Н. 26 декабря 2010 года, в период с 18 часов 30 минут до 19 часов 01 минуты, находясь на лестничной площадке около квартиры №<адрес> дома <адрес> по ул. <адрес> в г. Магадане, на почве личных неприязненных взаимоотношений с ФИО63 умышленно осуществил выстрел из травматического пистолета в лицо потерпевшему. В результате действий Никулина ФИО2 получил телесные повреждения в виде ушибленной раны округлой формы правой щеки с травматической экстракцией 6 зуба на верхней челюсти справа, повреждением передней и задней стенок правой гайморовой пазухи, кровоподтека в области век правого глаза, кровоизлияния с мелкими разрывами склеры правого глазного яблока, которые, по заключению эксперта № <адрес> от 21 января 2011 года, квалифицируются как причинившие средней тяжести вред здоровью, по признаку длительности расстройства здоровья, сроком свыше 21 дня.
Вывод суда апелляционной инстанции о виновности Никулина А.Н. в совершении данного преступления основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Приведенные в кассационных жалобах осужденного и адвоката доводы о том, что вина Никулина в совершении указанного преступления не доказана и что приговор основан лишь на показаниях заинтересованных лиц – потерпевшего ФИО2, свидетелей по делу – соседей потерпевшего, которые являются его друзьями и родственниками, не могут быть признаны обоснованными.
Потерпевший ФИО2 в процессе дознания, при рассмотрении дела мировым судьей и при апелляционном рассмотрении дела показал, что 26 декабря 2010 года находился дома вместе с женой, в дверь квартиры позвонили, жена открыла и позвала его. На лестничной площадке стоял незнакомый ему молодой человек, который спросил у него, как можно устроиться в его организацию, он ответил, что нужно обратиться в кадровую службу, в это время молодой человек достал из кармана пистолет и выстрелил ему в лицо, он упал на колени и закричал. Затем его доставили в больницу, где из правой половины щеки извлекли пулю. Никаких конфликтов у него с молодым человеком не было, ранее его не знал, о финансовых проблемах и угрозах в адрес своей падчерицы ФИО64 ему ничего известно не было. Молодой человек был одет в серую куртку, на лице шарф, закрывающий подбородок.
Эти показания потерпевшего ФИО2 последовательны и объективно подтверждаются приведенными в приговоре показаниями свидетеля ФИО14, подтвердившей, что именно она открыла дверь незнакомому молодому человеку, по его просьбе позвала ФИО24, а затем услышала резкий хлопок и крик мужа, последний держался за лицо и сказал, что ему выстрелили в лицо;
заключениями проведенных по делу экспертиз;
приведенными в приговоре показаниями свидетелей ФИО13, ФИО10, ФИО12, из которых следует, что в день происшествия они в период с 18 до 18 часов 30 минут находились возле подъезда дома, где проживали, разговаривали вместе с ФИО24, видели возле подъезда двух молодых людей, которые зашли в подъезд. Поговорив, все пошли в свои квартиры, кроме ФИО65, который пошел в магазин. Как следует из показаний свидетеля ФИО66, в подъезде дома между вторым и третьим этажом он увидел Никулина, который попросил у него закурить, а второй парень сидел на корточках и смотрел в мобильный телефон.
Аналогичные показания дал свидетель ФИО10, который спустя 10 -15 минут услышал громкий хлопок.
Данных о том, что свидетели ФИО13, ФИО10, ФИО12 являются родственниками потерпевшего и заинтересованными в исходе дела лицами, в материалах дела не имеется, к тому же их показания согласуются с показаниями, допрошенного в ходе дознания свидетеля ФИО15, пояснившего, что по предложению Никулина они пришли к дому <адрес> по ул. ФИО67, где зашли в один из подъездов, при этом возле подъезда находились трое или четверо человек, которые разговаривали между собой. В подъезде Никулин стал ходить по этажам, а он на площадке между вторым и третьим этажом достал мобильный телефон и присел с ним на корточки. Видел, что Никулин у кого-то попросил закурить, а затем стал спускаться на первый этаж, при этом он разглядел, что Никулин доставал из кармана предмет, похожий на пистолет, слышал, что Никулин с кем-то разговаривал, а затем услышал резкий хлопок и крик мужчины. Он, ФИО68, сразу спустился на первый этаж, видел, что Никулин стоял возле квартиры №<адрес>, дверь которой уже была закрыта, по предложению Никулина они быстро вышли из подъезда.
Указанные показания свидетеля ФИО15 судом обоснованно положены в основу обвинительного приговора, а его показаниям в заседании суда апелляционной инстанции дана правильная оценка, и они обоснованно отвергнуты, при этом проверены доводы ФИО69 об оказании на него психологического давления в ходе дознания, которые не нашли подтверждения в судебном заседании.
Что касается объяснения ФИО70, на которое ссылается в кассационной жалобе осужденный Никулин А.Н., то имеющиеся противоречия между показаниями свидетеля и его объяснением не столь значительны, чтобы поставить под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора суда. Из объяснений ФИО15 в частности следует, что вместе с Никулиным он пошел на ул.<адрес> в г.Магадане, чтобы разобраться по поводу долга, в ходе разговора Никулин достал из кармана пистолет и выстрелил мужчине в лицо.
Из показаний потерпевшего ФИО2 следует, что молодой человек, выстреливший в него, был одет в серую куртку, на лице шарф, закрывающий подбородок.
Как пояснила свидетель ФИО14, Никулин А.Н. был одет в куртку серовато- зеленого цвета, на голове надет капюшон.
Свидетель ФИО13пояснил, что на Никулине был пуховик серого цвета, с капюшоном, черная шапка.
Свидетель ФИО15 в ходе дознания показал, что на Никулине была куртка темно-серого цвета, из ворот куртки торчал капюшон темного цвета.
Указанные показания в своей совокупности опровергают доводы осужденного Никулина, изложенные им в кассационной жалобе о том, что он был одет в куртку темного цвета, а свидетели дают неправильные и противоречивые показания. Тех противоречий, которые в силу ст. УПК РФ могли повлечь отмену приговора, по делу не усматривается.
Как правильно указывается в приговоре суда, некоторое различие в показаниях свидетелей относительно описания одежды Никулина А.Н. в день происшествия относится к индивидуальным особенностям восприятия свидетелями тех или иных событий и не ставит под сомнение достоверность их показаний о том, что они видели именно Никулина.
Данный вывод суда подтверждается показаниями потерпевшего ФИО2, свидетелей ФИО16и ФИО13 о том, что они узнали Нукулина А.Н. и опровергает доводы осужденного о непричастности к преступлению и о наличии противоречий в показаниях свидетелей, а также о том, что в светлую куртку был одет ФИО72.
Никакой причастности ФИО15 к совершению данного преступления из материалов уголовного дела не усматривается.
Обоснованно в основу приговора положены и показания свидетеля ФИО18 Как пояснила данный свидетель, она знакома с ФИО1 и ее бывший парень ФИО19 занимал 6000 рублей у ФИО1 – сестры Никулина, в октябре 2010 года Никулин звонил ей и спрашивал, где находится ФИО71, сказал что если она при следующей встрече не отдаст деньги, то пожалеет об этом. Со слов своей матери ФИО14 знает, что ей звонила ФИО1 и спрашивала о долге. Считает, что Никулин мстительный человек и мог стрелять в ее отчима ФИО2
Противоречий в показаниях свидетеля ФИО18, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается, а ее показания по другому уголовному делу, на которые ссылается Никулин А.Н., не могут быть приняты во внимание при кассационном рассмотрении дела, поскольку не являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. По делу нет данных, свидетельствующих о том, что нахождение ФИО73 в следственном изоляторе повлияло на объективность ее показаний.
Как следует из показаний свидетеля ФИО16, ей звонила сестра Никулина и говорила о долге, который должна отдать ее дочь ФИО74, Никулин говорил ее младшей дочери, что если ФИО75 не отдаст долг, ей будет плохо.
Из показаний свидетеля ФИО19 в ходе дознания, оглашенных в соответствии со ст. 281 УПК РФ, видно, что он действительно занимал у ФИО1 деньги в сумме 6000 рублей, в то время проживал совместно с ФИО76, которой было известно о долге. Со слов последней, знает, что Никулин интересовался у нее, когда он отдаст долг. Но долг он так и не отдал.
Эти показания свидетеля подтверждают показания свидетеля ФИО77.
Доводы осужденного Никулина А.Н. о том, что имеются противоречия в показаниях свидетелей обвинения и защиты по поводу суммы долга, не влекут отмену приговора, поскольку не опровергают выводы суда о виновности Никулина в совершении преступления.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, мотив совершения Никулиным преступления установлен судом правильно. При этом суд исходил из вышеприведенных показаний свидетелей ФИО78, ФИО24, ФИО79, а также показаниями в процессе дознания свидетеля ФИО80, пояснившего, что Никулин предложил ему пойти с ним, чтобы разобраться по поводу долга.
Нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы осужденного о наличии противоречий в показаниях свидетелей относительно времени совершения преступления. Так, не нашли подтверждения доводы осужденного о том, что ФИО81 находился дома у ФИО82 в то время, когда было совершено преступление, при этом суд дал правильную оценку показаниям свидетеля ФИО20 в судебном заседании о том, что в день происшествия примерно в 18 часов 30 минут к ФИО83 пришел ФИО84 и находился у нее. Эти показания свидетеля опровергаются его же показаниями в ходе проведенного дознания, согласно которым ФИО85 пояснил, что к ФИО86 он приехал около 18 часов 20 минут и примерно через час либо позже пришел ФИО87.
Вопреки доводам кассационных жалоб, судом апелляционной инстанции дана оценка показаниям свидетелей защиты ФИО88, ФИО1, ФИО89, в приговоре изложены показания данных свидетелей и указывается, что суд относится к ним критически и расценивает как желание помочь Никулину избежать ответственности за содеянное.
Всем доказательствам по делу судом дана правильная оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в целом достаточности для разрешения уголовного дела.
При этом суд обоснованно сослался не только на показания допрошенных по делу свидетелей, но и на другие доказательства, являющиеся таковыми в силу ст.74 УПК РФ, в том числе письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения проведенных по делу экспертиз.
Доводы кассационных жалоб, а также дополнения адвоката Попкова А.М. в суде кассационной инстанции о том, что не производились смывы с рук Никулина для выявления следов пороха, не изымалась верхняя одежда, не найдено орудие преступления, не производился розыск оружия, не допрошена в качестве свидетеля несовершеннолетняя ФИО90 также не влекут отмену приговора, поскольку вина Никулина подтверждается совокупностью иных доказательств.
Как следует из материалов дела, при оказании ФИО24 медицинской помощи у него из гайморовой пазухи лица был извлечена резиновая пуля, признанная вещественным доказательством по делу. Из заключения эксперта, на которое ссылается адвокат Попков А.М., не следует, что извлеченная пуля была металлической.
Согласно заключению эксперта №<адрес> от 14 января 2011 года представленный на исследование резиновый предмет является частью травматического патрона, а именно пулей травматического патрона калибра <адрес>, который относится к категории боеприпасов. Данный патрон является штатным к травматическому пистолету самообороны модели «<адрес>» и стреляющему устройству <адрес> «<адрес>» калибра 18х45мм травматического действия, относящихся к категории огнестрельного оружия.
Как следует из материалов уголовного дела, с санкции суда дома у ФИО93, с которой проживал Никулин, а также дома у ФИО92, в квартире которой он находился в день совершения преступления, были произведены обыски, при этом дома у ФИО91 были обнаружены и изъяты два ружья и патроны, поэтому ссылка в приговоре как на доказательство вины Никулина в преступлении на протокол обыска в квартире ФИО94 не противоречит требованиям уголовно- процессуального закона.
Правовая оценка содеянного Никулиным А.Н. по ч. 1 ст.112 УК РФ является правильной.
При этом, в связи с принятием Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, который улучшает положение осужденного, на основании ст.10 УК РФ действия Никулина А.Н. подлежат переквалификации с ч.1 ст.112 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ на ч.1 ст.112 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ.
Доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвоката Пушкина С.А. об имеющихся якобы многочисленных нарушениях уголовно- процессуального закона, влекущими безусловную отмену приговора, материалами дела не подтверждаются.
Действительно, в ходе дознания Никулин необоснованно был допрошен в качестве свидетеля при наличии оснований для подозрения его в совершении преступления, в связи с чем протоколы опознания Никулина от 18 января 2011 года свидетелями ФИО24, Корчагиным, (в том числе, с участием свидетеля ФИО95, на показания которого ссылается адвокат Пушкин С.А. в кассационной жалобе), протоколы очных ставок между свидетелем Никулиным и ФИО96, Никулиным и ФИО97 признаны судом недопустимыми доказательствами, поскольку у органа расследования имелись основания подозревать Никулина в совершении преступления, а следственные действия проведены с ним как со свидетелем, не разъяснено право на защиту. Поскольку протоколы опознания Никулина А.Н. признаны судом апелляционной инстанции недопустимыми доказательствами доводы кассационных жалоб о нарушении уголовно-процессуального закона при опознании, выразившиеся в том, что гражданин ФИО98 участвовал при опознании в качестве статиста, а расписался в графе «понятой», не имеют определяющего значения.
Вместе с тем, по делу имеется совокупность других доказательств, приведенных в приговоре и признанных судом достаточной для вывода о виновности Никулина в совершении преступления, поэтому указанные нарушения уголовно- процессуального закона при производстве дознания не влекут безусловную отмену приговора суда.
При назначении наказания Никулину А.Н. судом первой инстанции правильно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, конкретные обстоятельства дела, смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетнего ребенка и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.
Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении суд не учел, что Никулин А.Н. выявляет признаки «умственной отсталости легкой степени с эпизодами нарушения поведения». Данное обстоятельство хоть и не исключает вменяемости Никулина по отношению к инкриминируемому ему преступлению, однако подлежит учету при назначении наказания.
С учетом принятия Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в соответствии с положениями ст.10 УК РФ изменилась категория преступления, совершенного Никулиным А.Н. со средней тяжести на небольшой тяжести.
Поэтому в описательно-мотивировочной части приговора подлежит изменению ссылка на совершение Никулиным преступления средней тяжести на преступление небольшой тяжести. Учитывая данное обстоятельство, а также состояние психического здоровья Никулина А.Н. назначенное ему наказание подлежит снижению.
Кроме того, как правильно указано в кассационном представлении в приговор суда необходимо внести редакционные изменения относительно фамилии свидетеля ФИО10, поскольку в описательно- мотивировочной части приговора (л.9 приговора, абзац 8) фамилия данного свидетеля неправильно указывается как ФИО100.
За исключением вносимых изменений уголовное дело рассмотрено с соблюдением правил уголовного судопроизводства.
В соответствии с п.»а» ч.1 ст.58 УК РФ с учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного режим отбывания наказания в виде исправительной колонии общего режима изменению не подлежит.
Нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора суда апелляционной инстанции, из материалов дела не усматривается.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Кассационное представление государственного обвинителя Кузнецова И.М. – удовлетворить.
Приговор суда апелляционной инстанции Магаданского городского суда Магаданского области от 07 октября 2011 года в отношении Никулина ФИО99 изменить.
Внести изменения в описательно- мотивировочную часть приговора суда апелляционной инстанции - Магаданского городского суда от 07 октября 2011 года:
- вместо фамилии свидетеля «ФИО101» считать правильным фамилию – ФИО102;
- включить в перечень обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, психическое здоровье Никулина А.Н.;
- заменить указание на совершение Никулиным А.Н. преступления средней тяжести на небольшой тяжести.
Переквалифицировать действия Никулина А.Н. с ч.1 ст.112 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года №26-ФЗ на ч.1 ст.112 УК РФ в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Никулина А.Н. и адвоката Пушкина С.А. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Копия верна: судья Магаданского областного суда Ю.Ф.Кириенко