Судья Цурун А.В.                                                                Дело № 22-602/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Магадан                                                                         29 августа 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего - Смирнова В.В.,

судей - Радченко Л.Ф., Карабановой Г.И.,

при секретаре - Дьяконовой Н.А.,

рассмотрела в судебном заседании 29 августа 2012 года кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационные жалобы и дополнения к ним осужденных Яворского В.А. и Дружкова Д.В., адвоката Есина С.В. в интересах Яворского В.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 июня 2012 года, которым

Яворский В.А,, ..., судимый:

- 29 ноября 2011 года Магаданским городским судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, условно, с испытательным сроком 2 года;

признан виновным и осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 6 лет, без штрафа и ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ - к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Яворскому В.А. окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 18 июня 2012 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания Яворского В.А. под стражей в период с 29 ноября 2011 года по 17 июня 2012 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговор Магаданского городского суда от 29 ноября 2011 года постановлено исполнять самостоятельно.

Дружков Д.А., ..., судимый:

- 15 ноября 1996 года Магаданским областным судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 27.07.2007 года) по ст. 17, п. «а» ст. 102 УК РСФСР, ч. 1 ст. 222 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 года № 162-ФЗ), ст. 40 УК РСФСР к лишению свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии общего режима;

- 08 июня 1999 года Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных постановлением Магаданского городского суда от 27.07.2007 года) по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 года № 162-ФЗ), ст. 40 УК РСФСР к лишению свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии общего режима. Постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 30.10.2003 года освобожден условно-досрочно на 3 года 2 месяца 18 дней;

- 31 июля 2007 года Магаданским городским судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Магаданского городского суда от 05 июля 2010 года освобожден условно-досрочно на 6 месяцев 25 дней.

оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта психотропного вещества Фошенко С.С. 14 июня 2011 года) на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления,

признан виновным и осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 5 лет, без штрафа и ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к лишению свободы сроком на 8 лет, без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Дружкову Д.В. окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 18 июня 2012 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания Дружкова Д.В. под стражей в период с 09 ноября 2011 года по 10 февраля 2012 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Радченко Л.Ф., выступление осужденного Яворского В.А., участвовавшего в заседании в режиме видеоконференц-связи, его адвоката Стоун Е.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, защитника осужденного Дружкова Д.В. - адвоката Копытиной Т.В., также поддержавшей кассационные жалобы, выслушав мнение прокурора Груздевой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления в части неправильного разрешения судьбы вещественных доказательств и просившей оставить кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яворский В.А. и Дружков Д.В. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; также Дружков Д.В. - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, Яворский В.А. - за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены в период с 10 октября по 28 октября 2011 года (Дружков Д.В., Яворский В.А.), с 25 сентября по 08 ноября 2011 года (Дружков Д.В.), 14 ноября 2011 года (Яворский В.А.) в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабич А.С. просит изменить приговор. Полагает, что совокупность смягчающих обстоятельств позволяет придти к выводу о назначении Дружкову Д.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ, однако суд этот вопрос в приговоре не обсудил. Указывает, что приговором был установлен факт получения Дружковым Д.В. в результате преступной деятельности только 5000 рублей, в связи с чем именно данная часть арестованных денежных средств подлежит конфискации, а 12800 рублей подлежат возвращению Дружкову Д.В. как заработанные на законном основании.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Дружков Д.В. просит отменить либо изменить приговор, поскольку суд не учел возможность назначения наказания по правилам ст. 64 УК РФ, не обсудил возможность применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Также просит внести изменения в части конфискации имущества, выражая согласие с доводами кассационного представления.

В кассационной жалобе в интересах Яворского Д.А. адвокат Есин С.В. просит приговор отменить. На основании показаний свидетеля Т. о том, что 28 октября 2011 года он расплачивался за такси, полагает, что Т. досматривали ненадлежащим образом, он мог скрыть что-либо от понятых, то есть протокол досмотра является недопустимым доказательством. Указывает, что судом не опровергнуты показания свидетеля М. о том, что Яворский В.А. 28 октября 2011 года участвовал в контрольной закупке у Дружкова Д.В. Считает, что судом использованы недопустимые доказательства - протоколы личного досмотра Яворского В.А. от 28 октября и 14 ноября 201 года, протокол об административном задержании от 28 октября 2011 года - как составленные на основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, ст. 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», ст. 27.7 и 27.10 КоАП РФ, в то время как Яворский В.В. был задержан по подозрению в совершении преступления с нарушением норм УПК РФ, в том числе права на защиту.

В кассационной жалобе осужденный Яворский В.А. просит отменить приговор и направить уголовное дело в следственный комитет для проверки законности проведенного расследования. Полагает, что дело было рассмотрено с обвинительным уклоном, поскольку суд проигнорировал доводы стороны защиты о фальсификации доказательств сотрудниками РУФСКН и следствия и нарушении его конституционных прав. Ссылаясь на постановление ... по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ и установленные мировым судьей обстоятельства, а именно, что наркотическое средство массой 0,15 гр. он (Яворский) купил за деньги для личного употребления, считает сфальсифицированным и недоказанным факт того, что это же самое наркотическое средство он отсыпал из пакета, переданного Т., в качестве вознаграждения за сбыт. Анализируя обстоятельства своего задержания 14 ноября 2011 года и показания свидетелей О.1, К., Т., М., указывает, что, поскольку задержание проводилось в порядке ст. 91,92 УПК РФ, составление протокола задержания и личного досмотра в порядке КоАП РФ нарушает законодательство и его (Яворского) права, то есть данные протоколы и изъятые наркотические средства являются недопустимыми доказательствами. Также считает, что его права были нарушены и при задержании 28 октября 2011 года. Обращает внимание на то, что в задержании участвовал Т., являющийся свидетелем по делу. Полагает, что сфальсифицированными являются также показания свидетеля И., поскольку доказательств существования этого свидетеля не имеется, очных ставок с ним не проводилось, в суде он допрошен не был. Настаивает на том, что показания Дружкова Д.В. являются ложными, поскольку Дружков Д.В. оговорил его.

В дополнении к кассационной жалобе осужденный Яворский В.А. обращает внимание на фальсификацию акта осмотра Т., поскольку данный свидетель указывал на то, что расплачивался с таксистом, однако в акте осмотра данные денежные средства не указаны, то есть осмотр Т. проводился фиктивно. Указывает, что понятые и иные свидетели передачу денег и наркотиков не видели, их показания основаны только на словах Т. Настаивает на фальсификации доказательств по уголовному делу и просит признать протоколы задержания и личного досмотра от 28 октября и 14 ноября 201 года, протокол об административном задержании от 28 октября 2011 года, вещественные доказательства - наркотические средства a-PVP массой 0,15 гр. и JWH-073 массой 1 гр. недопустимыми доказательствами.

В возражении на кассационное представление осужденный Яворский В.А. указывает, что доказательств, подтверждающих его с Дружковым Д.В. сговор, не имеется, и настаивает на оговоре со стороны Дружкова Д.В.

В возражении на кассационную жалобу Дружкова Д.В. осужденный Яворский В.А. настаивает на том, что в отношении него следствие велось с обвинительным уклоном, а Дружков Д.В. оговорил его (Яворского), Д.1, Ф., путался в показаниях, доказательств преступного сговора не имеется, то есть показания Дружкова Д.В. не могут быть положены в основу обвинения. Указывает, что о деятельности Дружкова Д.В. по сбыту наркотиков свидетельствуют его телефонные переговоры и переписка, в то время как цель оговора со стороны Дружкова Д.В. - добиться применения ст. 64 УК РФ для последнего.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Яворского В.А. и адвоката Есина С.В. государственный обвинитель Сидаш Н.А. просит оставить кассационные жалобы без удовлетворения, полагая доказанным предварительный сговор между подсудимыми на сбыт наркотического вещества и распределение между ними преступных ролей, о чем свидетельствуют показания Яворского В.А. на предварительном следствии и Дружкова Д.В. в судебном заседании. Указывает на несостоятельность доводов стороны защиты об исключении недопустимых доказательств, так как на территории Магаданской области осуществляется контроль за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, при этом 28 октября и 14 ноября 2011 года Яворский В.А. был задержан по подозрению в совершении правонарушений, предусмотренных ст. 6.8 и 6.9 КоАП РФ, его задержание 14 ноября 2011 года проходило в рамках профилактических мероприятий по выявлению лиц, употребляющих и хранящих наркотические вещества, а не по подозрению в совершении преступления, сами задержания произведены в соответствии с требованиями ст. 27.3 КоАП РФ, а защитника Яворский В.А. попросил предоставить ему по окончании досмотра. Версия Яворского В.А. о том, что наркотические средства были ему подкинуты, опровергается показаниями оперативных сотрудников и понятых, а также самого подсудимого на стадии предварительного следствия. Факт приобретения Яворским В.А. наркотического средства массой 0,15 гр., указанный в постановлении мирового судьи, на юридическую квалификацию действий Яворского В.А. не влияет. Протокол личного досмотра Т. исключению из числа доказательств не подлежит, так как Т. показал, что расплатился с водителем такси деньгами в виде монет, наличие которых не влияет на суть процессуального действия.

В возражениях на доводы государственного обвинителя Сидаш Н.А. осужденный Яворский В.А., приводя доводы, аналогичные своей кассационной жалобе, полагает, что выводы государственного обвинителя не соответствуют обстоятельствам дела, а именно имеющимся доказательствам фальсификации факта приобретения наркотического средства массой 0,15 гр., поскольку 28 октября 2011 года в отношении него (Яворского) были возбуждены два производства, взяты два объяснения, одно из которых приобщено к административному материалу, другое - к уголовному делу. Полагает доказанным факт того, что 14 ноября 2011 года он был задержан именно по подозрению в совершении преступления. Настаивает на том, что его (Яворского) показания на предварительном следствии не могут быть положены в основу приговора, так как иных доказательств не имеется. Обращает внимание на свой отказ от услуг адвоката Есина С.В. и просит не рассматривать поданную защитником кассационную жалобу.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, возражений на кассационное представление и кассационные жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, полагая, что приговор как обвинительный постановлен правильно, а вывод суда о виновности осужденных Яворского В.А. и Дружкова Д.В. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно изложенных в приговоре.

Так, в судебном заседании Яворский В.А. вину в совершении инкриминированных преступлений не признал, показав, что 28 октября 2011 года Т. наркотическое средство не сбывал, но купил у Дружкова Д.В. наркотик для Т. на деньги последнего. Пакетик с наркотиком он отдал Т., себе наркотическое средство не отсыпал, а после задержание ему подкинули пакетик с порошком, который впоследствии изъяли при понятых. 14 ноября 2011 года наркотическое средство ему также подбросили сотрудники РУФСКН при задержании.

Вместе с тем, из показаний Яворского В.А. в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что при допросе 29 октября 2011 года в качестве подозреваемого Яворский В.А. подробно показал, что Дружков Д.В. предложил обращаться к нему за наркотиками, он (Яворский) наркотики у Дружкова Д.В. брал не только для личного употребления, но и для знакомых на их деньги, оставляя часть наркотика для личного употребления. 27 октября 2011 года он познакомился с Т., которому рассказал, что может достать наркотик по 3000 рублей за грамм, а 28 октября 2011 года он (Яворский) позвонил Т. и предложил ему приобрести наркотическое средство. Встретившись с Т., он созвонился с Дружковым Д.В. и на деньги Т. приобрел у последнего наркотик, затем отсыпал часть этого наркотика для личного употребления и был с ним задержан, а наркотик был изъят.

Данные показания были даны Яворским В.А. в присутствии защитника, после разъяснения его прав, в том числе права отказаться от дачи показаний и того, что показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и в случае последующего отказа от них, в протоколе имеются рукописные записи и подпись, выполненные, согласно заключению эксперта ... от 31.01.2012 года, Яворским В.А.

Судом первой инстанции были проанализированы показания, данные Яворским В.А. в ходе предварительного и судебного следствия, и, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, его показания в качестве подозреваемого, обоснованно положены судом в основу приговора как согласующиеся с иными доказательствами по делу.

Так, в ходе допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого Дружков Д.В. показал, что в период с 20 августа по 10 сентября 2011 года к нему обратился Яворский В.А. с предложением брать наркотики у знакомых и передавать ему (Яворскому) для продажи. Они договорились о реализации наркотиков, при встрече он отдавал Яворскому В.А. уже расфасованный наркотик, а тот отдавал ему деньги из расчета 3000 рублей за 1 грамм. 28 октября 2011 года он также передал Яворскому В.А. пакетик с наркотиком, получив за него 3000 рублей. В период с 04 по 07 ноября 2011 года он вновь взял партию наркотика для реализации и расфасовал его, однако не стал отдавать Яворскому В.А. без денег, а 08 ноября 2011 года продал часть приготовленного наркотика Ф., оставшийся наркотик был изъят у него при личном досмотре (т. 2 л.д. 172-176, 180-182, 184-186, 205-207, 213-224, 231-233, т. 3 л.д. 1-10, 29-31, 52-54, 72-73).

С признательными показаниями Дружкова Д.В. о незаконном сбыте наркотического средства 08 ноября 2011 года полностью согласуются показания свидетелей Ф., М., У., Р. и иных, а также письменные материалы дела, в частности заключение эксперта ... от 07 декабря 2011 года, согласно которому вещество, изъятое 09 ноября 2011 года при личном досмотре Дружкова Д.В., и вещество, выданное 08 ноября 2011 года Ф., является

Показания Дружкова Д.В. в части передачи наркотического средства Яворскому В.А. 28 октября 2011 года, были подтверждены Дружковым Д.В. в ходе проверки на месте 26 января 2012 года (т. 3 л.д. 22-28).

Вопреки утверждениям осужденного Яворского В.А., в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих об оговоре его со стороны Дружкова Д.В., в связи с чем показания Дружкова Д.В., согласующиеся с иными доказательствами по делу, также обоснованно положены судом в основу приговора.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно признаны достоверными показания свидетеля Т. о том, что в конце октября 2011 года С. рассказала ему о приобретении наркотиков у своего знакомого по прозвищу «Ява» и познакомила его с данным мужчиной - Яворским В.А. Последний предложил обращаться к нему за синтетическими наркотиками, и после принятия решения о проведении ОРМ «проверочная закупка» он (Т.) 28 октября 2011 года договорился с Яворским В.А. о встрече. Его досмотрели и вручили 3000 рублей, которые он передал Яворскому В.А., а последний, выйдя из такси и зайдя с Дружковым Д.В. во двор дома, вернувшись, достал пакетик с порошкообразным веществом и отсыпал себе часть этого наркотика, а пакетик передал ему (Т.).

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника, из материалов дела не усматривается признаков того, что Т. был досмотрен не надлежащим образом, а протокол его досмотра мог быть сфальсифицирован, поскольку наличие у Т. незначительной суммы денежных средств, которые он использовал на оплату услуг такси, на юридически значимые обстоятельства не влияет, обстоятельства досмотра Т. и вручения ему денежных средств в сумме 3000 рублей, купюрами, номера которых содержатся в протоколе, подтверждаются показаниями иных свидетелей - Д., З., О.

Сами показания Т. согласуются с показаниями свидетелей М. и Д., проводивших ОРМ «проверочная закупка» с участием Т., свидетелей З. и О., участвовавших при проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве понятых.

При этом, вопреки доводам кассационной жалобы Яворского о недостоверности показаний свидетелей, которые не видели саму передачу денег и наркотиков, данные обстоятельства объяснимы особенностями проведения такого оперативно-розыскного мероприятия как проверочная закупка и не свидетельствуют о недопустимости данных доказательств.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами кассационной жалобы адвоката Есина С.В. о том, что 28 октября 2011 года Яворский В.А. участвовал в проведении контрольной закупки наркотических средств у Дружкова Д.А., поскольку каких-либо доказательств этому в деле не имеется.

Что касается показаний свидетеля М. при допросе в качестве свидетеля от 29 января 2012 года (том.3 л.д. 108-110), исследованных судом по ходатайству стороны защиты, то по поводу участия в проверочной закупки 28 октября 2011 года в качестве закупщика Яворского, свидетель суду пояснил, что в протоколе допущена опечатка, так как закупщиком выступал Т..

Данные обстоятельства документально подтверждены материалами оперативно-розыскной деятельности, в том числе постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 28 октября 2011 года, в соответствии с которым данное мероприятие направлено на установление умысла на сбыт наркотических средств именно Яворким В.А., а к участию в данном мероприятии привлечен Т.

Об этом же свидетельствуют показания понятых З., О., а также сотрудников РУФСКН, не доверять которым у суда оснований не имелось.

При таких обстоятельствах доводы адвоката Есина С.В. об участии Яворского В.А. 28 октября 2011 года в проведении контрольной закупки наркотических средств у Дружкова Д.А. являются необоснованными и материалами дела не подтверждаются.

Вопреки доводам кассационных жалоб Яворского и его защитника показания свидетелей согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами - материалами ОРМ «Проверочная закупка» и протоколом осмотра предметов от 20 января 2012 года, согласно которому 28 октября 2011 года вынесено постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» (т. 4 л.д. 234-242), заключением экспертов ... от 17 ноября 2011 года, согласно которому вещество, изъятое у Яворского В.А. 28 октября 2011 года, и вещество, выданное Т. 28 октября 2011 года, является

Об обстоятельствах задержания Яворского В.А. 28 октября и 14 ноября 2011 года дали последовательные и согласующиеся между собой показания свидетели О.1 и К., проводившие задержание Яворского В.А., свидетели Д., З., О., присутствующие при досмотре Яворского В.А. после задержания.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о признании недопустимыми доказательствами протоколов личного досмотра Яворского В.А. от 28 октября и 14 ноября 2011 года и протокола задержания Яворского В.А. от 28 октября 2011 года, поскольку наличие возбужденного уголовного дела не является ни обязательным основанием к задержанию в порядке ст. 91 УПК РФ, ни препятствием к административному задержанию в порядке ст. 27.3 КоАП при наличии к тому предусмотренных законом оснований. Решение суда первой инстанции об оставлении ходатайства защитника о признании вышеуказанных протоколов недопустимыми доказательствами судебная коллегия находит законным и обоснованным.

Присутствие сотрудника РУФСКН Т. при задержании Яворского В.А. также не может свидетельствовать о незаконности задержания, поскольку какие-либо процессуальные документы Т. не составлялись, само задержание производилось сотрудниками отделения специального назначения.

Данных, свидетельствующих о нарушении права Яворского В.А. на защиту, материалы дела не содержат. Свидетели Д., З., О. показали, что 28 октября 2011 года Яворский В.А. каких-либо ходатайств не заявлял. Из показаний свидетелей М., Л., Н. также следует, что 14 ноября 2011 года после разъяснения его прав Яворский В.А. ходатайств не заявлял, по поводу происхождения найденного у него пакетика с веществом растительного происхождения высказал три различные версии и только после изъятия данного пакетика сказал, что будет давать показания только в присутствии адвоката.

Судебная коллегия находит верным критическую оценку, данную судом первой инстанции доводам Яворского В.А. о том, что ему подкинули наркотические средства, поскольку это опровергается как показаниями самого Яворского В.А. при допросе 29 октября 2011 года, так и показаниями понятых, участвовавших при его досмотре. При этом, вопреки утверждениям Яворского В.А., судебная коллегия, как и суд первой инстанции не усматривает в постановлении мирового судьи по делу об административном правонарушении таких противоречий, которые ставили бы под сомнение доказанность совершения Яворским В.А. преступлений, являлись бы юридически значимыми в рамках уголовного дела и влияли на квалификацию действий Яворского В.А.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Яворского В.А. судебная коллегия оснований для признания протокола допроса свидетеля И. в ходе предварительного следствия недопустимым доказательством на том основании, что он не был допрошен в судебном заседании, и очная ставка с его участием в ходе предварительного следствия не проводилась, не усматривает. Показания данного свидетеля были оглашены судом в порядке ст. 281 УПК РФ, после принятия всех возможных мер к обеспечению его явки, с согласия сторон, поэтому доводы Яворского В.А. о том, что доказательств существования этого свидетеля не имеется, судебная коллегия находит надуманными и неубедительными.

Дело рассмотрено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ, признаков обвинительного уклона при рассмотрении дела из материалов не усматривается, все доводы, в том числе стороны защиты, были рассмотрены судом в соответствии со ст. 244 УПК РФ с обеспечением равенства прав сторон и принятием по заявленным доводам мотивированных суждений.

Таким образом, всесторонне и полно проанализировав представленные сторонами доказательства, оценив их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности- достаточности для разрешения дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах, и дал правильную юридическую оценку их действиям, квалифицировав действия Яворского В.А. по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; ч. 2 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере; Дружкова Д.В. по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ- как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Вопреки доводам кассационного представления о назначении Дружкову Д.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ и кассационной жалобы самого осужденного Дружкова Д.В. о применении в отношении него ст. 64 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное ему наказание в полной мере отвечает требованиям ст.ст. 43, 60 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному. Все смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также характеристики личности Дружкова Д.В., были учтены судом в полной мере, оснований для смягчения назначенного наказания в виде 5 лет лишения свободы при санкции статьи от пяти до двенадцати лет, и 8 лет - при санкции от восьми до двадцати лет, судебная коллегия не находит.

При назначении обоим осужденным наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств (Дружков Д.В.), смягчающего и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств (Яворский В.А.). Таким образом, судом первой инстанции приняты во внимание все подлежащие учету обстоятельства дела, с учетом которых суд пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для применения к осужденным положений ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам адвоката Стоун Е.М. в суде кассационной инстанции оснований для признания смягчающим наказание Яворского В.А. обстоятельством - наличие у него малолетнего ребенка- судебная коллегия не усматривает, поскольку со слов самого осужденного он проживал в незарегистрированном браке с женщиной имеющей малолетнюю дочь, а документального подтверждения данного факта материалы уголовного дела не содержат.

Не может судебная коллегия согласиться и доводами адвоката Стоун Е.М. о необходимости зачета Яворскому В.А. в срок наказания по данному приговору времени содержания под стражей с 14 ноября по 29 ноября 2011 года, поскольку указанный период зачтен ему срок наказания по приговору Магаданского городского суда от 29 ноября 2011 года, который в совокупность приговоров не вошел и исполняется самостоятельно, а по данному делу Яворский В.А. содержится под стражей с 29 ноября 2011 года, что учтено судом при постановлении приговора.

Оснований для направления уголовного дела на дополнительное расследование, о чем указывается в кассационной жалобе осужденного Яворского В.А., судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в части, касающейся разрешения вопросов о конфискации имущества и судьбе вещественных доказательств - денежных средств в сумме 17800 рублей, незаконным по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должно быть приведено обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, в число которых входит вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации.

По данному делу эти требования закона не выполнены.

Содержащееся в резолютивной части приговора решение суда о конфискации имущества - денежных средств в сумме 17 800 рублей, изъятых у Дружкова Д.В. - в описательно-мотивировочной части приговора ничем не обосновано. Описательно-мотивировочная часть приговора вообще не содержит какого-либо упоминания о том, что судом рассматривался данный вопрос.

Несмотря на то, что осужденным Дружковым Д.В. только часть данных денежных средств признавалась полученной от продажи наркотиков, а другая часть - от законной деятельности, судом вывод о том, что денежные средства, получены в результате совершения преступления, в описательно-мотивировочной части приговора не сделан, доказательства, обосновывающие вывод о конфискации, не приведены.

С учетом изложенного судебная коллегия находит необходимым в этой части приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но иным составом суда.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В. - удовлетворить частично.

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 июня 2012 года в отношении Дружкова Д.В., Яворского В.А. в части конфискации денег в сумме 17 800 рублей отменить и уголовное дело в этой части направить в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ на новое рассмотрение в тот же суд, иным составом суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В., кассационные жалобы осужденных Яворского В.А. и Дружкова Д.В., адвоката Есина С.В. в интересах Яворского В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

...

...о