Судья: Телеляева В.В. Дело № 22-496/12

г. Магадан 11 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда

в составе:

председательствующего: Нестеренко Т.Н.,

судей: Жиделева Д.Л., Марченко Е.Г.,

при секретаре: Цвершиц Л.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Калиниченко С.В., кассационное представление и.о. заместителя прокурора г.Магадана Бабича А.В. на приговор Магаданского городского суда от 3 мая 2012 года, которым:

Калиниченко С.В., ..., не судимый,

осужден:

- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, со штрафом в размере 30 000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

-по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, со штрафом в размере 20000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

-по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере 5 000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Калиниченко С.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 45 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 3 мая 2012 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении Калиниченко С.В., изменена на заключение под стражей.

Калиниченко С.В. взят под стражу в зале суда.

Калиниченко (Корсакова) С.А., ..., ранее не судимая,

осуждена по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ст.82 УК РФ отсрочено отбывание Калиниченко С.А. наказание в виде лишения свободы до достижения ее ребенком ... 14-летнего возраста...

Контроль за поведением Калиниченко С.А. в период действия отсрочки отбывания наказания возложен на отдел исполнения наказаний ФКУ УИИ УФСИН России по Магаданской области.

Избранная в отношении Калиниченко С.А. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлению приговора в законную силу постановлено отменить.

Приговором также разрешены вопросы по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Постановлено арест, наложенный на имущество, принадлежащее Калиниченко С.А. и Калиниченко С.В., наличные денежные средства в размере ... рублей, хранящиеся в камере хранения РУФСКН России по Магаданской области, - отменить, указанное имущество передать по принадлежности Калиниченко С.А.

Постановлением Магаданского городского от 3 мая 2012 года уголовное дело в отношении Калиниченко С.А. в части совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере), прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ – за непричастностью к совершению преступления, от уголовной ответственности Калиниченко С.А освобождена, в соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ за ней признано право на реабилитацию.

Калиниченко С.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; за приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере, выразившиеся в приискании средств совершения преступления, умышленном создании условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Калиниченко С.А. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

В судебном заседании Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. вину в совершении преступлений установленных судом, признали в полном объеме.

Преступления совершены в г.Магадане ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., объяснения осужденного Калиниченко С.В., принимавшего участие в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, осужденной Калиниченко С.А., выступление их защитников адвокатов Цукурова А.Н. и Климовой Л.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного Калиниченко С.В., выслушав мнение прокурора Матвеевой Ю.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Калиниченко С.В., не соглашаясь с приговором в связи с его незаконностью, необоснованностью и несправедливостью, просит снизить назначенное наказание, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, считать назначенное наказание условным.

Считает показания свидетеля И., принятые судом за основу приговора, ложными. Обращает внимание, что большинство вопросов, которые были заданы свидетелю в судебном заседании, отклонены. Полагает, что на свидетеля М., которая дала показания против него, оказано давление со стороны сотрудников РУФСКН. В дополнении к кассационной жалобе осужденный указывает, что приговор является чрезмерно суровым, так как суд не в полной мере принял во внимание его показания в суде и на предварительном следствии. Так он полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, давал полные и правдивые показания с самого начала следствия, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений. От следствия не скрывался, на вызовы следователя являлся вовремя, соблюдал меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. До возбуждения уголовного дела работал, имеет постоянное место жительства и источник дохода, военнообязанный, имеет на иждивении ребенка, жена находится в отпуске по уходу за ребенком и не работает. Он является единственным кормильцем семьи. Совершил преступление впервые. Указывает, что суд, назначив наказание, связанное с изоляцией от общества, лишил его семью дохода, а также поставил под угрозу сохранение семьи. Кроме того, отягчающих наказание обстоятельств органами следствия не установлено, что также необходимо было учесть суду при назначении наказания, наряду с его молодым возрастом. На учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, наркоманией не страдает и в лечении не нуждается. Данные обстоятельства считает исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений. Поэтому просит назначить наказание за каждое преступление ниже низшего предела, на основании ст.64 УК РФ и применить положения ст.73 УК РФ. Считает, что его исправление возможно без реального отбывания наказания.

Кроме того, суд неправильно указал в приговоре на то, что он не работал, так как в судебном заседании он указывал о наличии места работы. Не соглашаясь с выводом суда о том, что с 1 мая 2011 года по 31 августа 2011 года он приобрел у неустановленного лица 16,15 грамма вещества производного «амфетамина», указывает, что следствием не установлено сколько он приобрел 16,15 грамма или 14,25 грамма. Доказательств, что именно в данный промежуток времени он приобрел данное вещество не установлено. Не установлено, какое количество грамм наркотических средств он хранил дома, а также время приобретения 14,25 грамм психотропного вещества, у одного или нескольких лиц оно было приобретено. Суд в приговоре должен был указать, что данные обстоятельства не установлены. Не соглашается с выводами суда о распределении ролей между ним и женой. Обращает внимание, что согласно протоколу об административном задержании, Ш. была задержана 31 августа 2011 года в 22 часа 15 минут, однако только 1 сентября 2011 года с 00 часов 18 минут до 00 часов 55 минут был произведен её личный досмотр.

По мнению автора жалобы, данное обстоятельство указывает на незаконность действий сотрудников РУФСКН, высказывает предположение, что вещество, изъятое у Ш., которая находилась длительное время без понятых, могло быть ей подброшено. Лицо, которое производило досмотр Ш. судом не допрошено. Из показаний Ш., данных в суде следует, что изъятие психотропного вещества не соответствует нормам уголовно-процессуального закона. Так как все сомнения трактуются в пользу обвиняемого, просит признать протокол личного досмотра Ш. от 1 сентября 2011 года незаконным. Кроме того, допрошенные в качестве свидетелей понятые М.1 и З. показали, что Ш. сразу пояснила, что обнаруженное у нее вещество подкинули, однако судом не были устранены данные противоречия. Судом не выяснен вопрос о наличии неприязненных отношений между ним и Я., следовательно, показания данного свидетеля вызывают сомнение.

Обращает внимание, что заключение эксперта №243/244 не указывает достоверно, что вещество, изъятое у него дома и вещество, изъятое у Ш., является одним и тем же веществом. Следовательно, не установлено место, время приобретения данного психотропного вещества, то есть, не выяснены все обстоятельства по уголовному делу, что является неполнотой судебного разбирательства. Считает, что показания свидетеля под псевдонимом И. не могут быть взяты за основу приговора, так как данное лицо привлечено к уголовной ответственности и указало ложные сведения в отношении него и жены. Обращает внимание, что в приговоре неверно указано, что он сообщил перед обыском работникам РУФСКН о том, что дома имеется вещество, так как он сообщил об этом не перед обыском, а в здании РУФСКН, а также сказал, что добровольно его выдаст. Таким образом, в приговоре содержатся сведения, не соответствующие материалам уголовного дела. Указывает, что досмотр транспортного средства 1 сентября 2011 года произведен незаконно, так как досмотр проводился без адвоката, которого он просил предоставить, автомашина находилась вне поля его зрения, работник, производивший обыск его автомашины был без перчаток, перед производством обыска работник не показал содержимое своих карманов, а также что в его руках ничего нет. Считает, что незаконно был доставлен и содержался в здании РУФСКН более 3 часов после обыска и осмотра на посту ГИБДД, чем был ограничен в свободе передвижения.

Кроме того, судом не рассматривался вопрос о применении к нему при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В кассационном представлении и.о.заместителя прокурора г. Магадана Бабич А.В. полагает, что приговор Магаданского городского суда от 3 мая 2012 года является незаконным, необоснованным, просит его изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора абзац следующего содержания: судом установлено, что подсудимые Калиниченко С.В. и Калиниченко С.В. выполнили объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, а именно 1 сентября 2011 года по месту жительства умышленно сбыли Ш., продав за деньги, имеющееся у них психотропное вещество – «4-фторамфетамин», являющееся производным психотропного вещества «амфетамина». Резолютивную часть приговора дополнить указанием о том, что в случае отмены отсрочки отбывания наказания предоставленной Калиниченко С.А., последняя подлежит направлению в исправительную колонию общего режима, для отбывания назначенного судом наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что приговор не соответствует положениям ст. 307 УПК РФ и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре». Так, согласно описанию преступного деяния, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, признанного судом доказанным, Калиниченко С.В. действуя группой лиц по предварительному сговору с Калиниченко С.А. 31 августа 2011 года в период времени с 21 ч. 52 мин. до 22 ч. 15 мин. ... сбыли Ш. производное психотропного вещества в особо крупном размере. Указанное описание преступного деяния, совершенного подсудимыми, соответствует предъявленному Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. обвинению и полностью подтверждено исследованными в судебном заседании доказательствами. Однако, после оценки совокупности доказательств, подтверждающих вину подсудимых в совершении указанного преступления, суд сослался на 1 сентября 2011 года как на дату совершения преступления по эпизоду сбыта наркотического средства. Кроме того, в данном выводе неверно указаны инициалы подсудимой Калиниченко С.А., и с учетом допущенной ошибки, из него следует, что данное преступление совершил только Калиниченко С.В.

При таких обстоятельствах, учитывая, что указанный выше вывод суда, не влияет на доказанность вины подсудимых и не связан с опровержением их версий, он подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, ссылаясь на требования ст. 308 УПК РФ, п. 15 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 1 «О судебном приговоре» и п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывает, что вопреки названным требованиям закона, суд при назначении Калиниченко С.А. наказания не определил вид исправительного учреждения и режим, в которое последняя должна быть направлена для отбывания наказания в случае отмены предоставленной отсрочки.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Калиниченко С.В. государственный обвинитель Комаровский М.А. просит оставить ее без удовлетворения.

Указывает, что показания свидетелей М. и И. получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Обращает внимание, что Калиниченко С.В. в ходе судебного заседания признал себя виновным в совершении преступлений и был согласен с показаниями свидетелей Я. и Ш., которые по существу схожи с показаниями М. и И. Указывает, что суд при рассмотрении уголовного дела создал сторонам необходимые условия для осуществления предоставленных им прав. Вопреки доводам жалобы каких-либо оснований для назначения наказания с применением ст.ст.64,73 УК РФ не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и дополнения к ней, доводы кассационного представления и возражений на кассационную жалобу, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно.

Виновность Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. в совершении незаконного сбыта психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере установлена и объективно подтверждается признательными показаниями самих Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А., показаниями свидетелей: Ш., К.2, М., свидетеля под псевдонимом «И.», протоколами личного досмотра Ш. и Калиниченко С.А. от 1 сентября 2011 года, заключением эксперта №243/244, а также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре суда.

Так, осужденный Калиниченко С.В., на предварительном следствии, при допросе в качестве подозреваемого, а также в судебном заседании не отрицал, что 31 августа 2011 года, совместно со своей супругой Калиниченко С.А. сбыл Ш., продав за деньги, два пакета психотропного вещества (том 3 л.д. 246-249, том 4 л.д. 1-3).

Из показаний Калиниченко С.А., данных на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемой, а также в судебном заседании следует, что о нахождении по адресу их проживания пакетиков с психотропным веществом ей стало известно в мае 2011 года. Примерно с июля 2011 года они совместно с супругом стали продавать данное вещество своей знакомой Ш. При этом, каждый раз, когда Ш. обращалась к ней по поводу приобретения психотропного вещества, она спрашивала разрешение на продажу у Калиниченко С.В., который устанавливал цену за пакетик с психотропным веществом. Всеми действиями, связанными с приобретением психотропного вещества, его последующим хранением, распределением денежных средств от реализации психотропного вещества занимался Калиниченко С.В. (том 3 л.д. 125-129, 132-134, 136-139).

Свидетель Ш. в судебном заседании подтвердила, что в марте 2011 года познакомилась с Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. При первом же их знакомстве Калиниченко С.А. предложила ей обращаться к ним за покупкой наркотика в виде порошка, при этом назвала цену 2500 рублей за один пакетик. Для связи Калиниченко С.А. сообщила ей номер своего мобильного телефона, на который она звонила или отправляла смс- сообщения. При этом Калиниченко С.В. был лидером, он фактически руководил Калиниченко С.А., так как при телефонных разговорах было слышно, как последняя сообщает об ее звонках Калиниченко С.В. 31 августа 2011 года она приобрела у Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. для себя два пакетика с психотропным веществом за 5000 рублей. После чего была задержана сотрудниками РУФСКН и доставлена в Управление, где в ходе личного досмотра у нее были изъяты два пакетика с психотропным веществом, приобретенные у Калиниченко.

Причастность Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. к сбыту наркотических средств подтверждается также показаниями свидетеля М., данными на предварительном следствии (том 3 л.д. 44-53), а также свидетеля под псевдонимом «И.», данными в судебном заседании, согласно которым они в 2011 году неоднократно приобретали психотропное вещество по цене 2500 рублей у Калиниченко, продажей психотропного вещества Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. занимались совместно, при этом Калиниченко С.В. был лидером и руководил действиями Калиниченко С.А. Около полутора лет назад Калиниченко С.В. стал приобретать под реализацию наркотические средства, от данной деятельности Калиниченко С.В. стал получать достаточно хорошие деньги.

Согласно показаниям свидетелей М.1 в судебном заседании и свидетеля З., данным на предварительном следствии и исследованным в ходе судебного заседания, они принимали участие в качестве понятых при проведении досмотра Ш., в ходе которого у последней, среди прочих предметов, были обнаружены и изъяты два непрозрачных полиэтиленовых пакетика серебристого цвета, в которых находился какой-то порошок. При этом, на вопрос сотрудника РУФСКН Ш. сначала сообщила о том, что данные пакетики ей подкинули сотрудники РУФСКН, затем сообщила о своей осведомленности о содержимом пакетиков.

Согласно протоколу личного досмотра Ш. от 1 сентября 2011 года, в карманах куртки были обнаружены и изъяты два пакетика из фольги серебристого цвета герметично запакованные, а также мобильный телефон (том 1 л.д. 36-39).

Как следует из заключения эксперта №243/244 от 13 октября 2011 года, вещество, содержащееся в двух пакетиках, изъятых 1 сентября 2011 года в ходе личного досмотра Ш., является «4-фторамфетамином», производным психотропного вещества «амфетамина», общей массой 1,9 грамма (том 1 л.д. 92-112).

Согласно протоколу административного задержания Калиниченко С.А. от 1 сентября 2011 года и протоколу её личного досмотра от 1 сентября 2011 года, при производстве её личного досмотра в присутствии понятых, у последней были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 5000 рублей, купюрами по 500 рублей, а также сотовый телефон (том 1 л.д. 44-45, 46-49).

Как следует из заключения эксперта № 239/240 от 28.09.2011., в сотовом телефоне ... изъятом при личном досмотре Ш., имеется запись в телефонной книге номера, который использовался Калиниченко С.А., а также имеется исходящее смс- сообщение на номер, используемый Калиниченко С.А. в котором идет речь о планируемой встрече с последней на 31 августа 2011 года (т.1 л.д. 120-142).

Тщательно исследовав обстоятельства и правильно оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. правильно квалифицировал их действия по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Подтверждается виновность Калиниченко С.В. и в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества в особо крупном размере.

Так, на предварительном следствии, при допросе в качестве подозреваемого, Калиниченко С.В. показал, что в мае 2011 года у него появились пакетики серебристого цвета с различными наклейками, в которых находилось вещество. В последующем, из-за тяжелого материального положения он решил заняться продажей этих пакетиков, сам установил стоимость за один пакетик с веществом в сумме 2500 рублей. Данные пакетики он хранил по месту своего жительства в зимнем холодильнике (том 3 л.д. 246-249, том 4 л.д. 1-3).

Допрошенная в ходе предварительного следствия свидетель Я., показания которой исследованы судом в порядке ст. 281 УПК РФ, показала, что в начале 2011 года супруги Калиниченко имели материальные затруднения в связи с тем, что Калиниченко С.В. не имел постоянной работы. Летом 2011 года она обратила внимание на то, что материальное состояние их семьи улучшилось, и поинтересовалась об этом у Калиниченко С.А., на что последняя ответила, что Калиниченко С.В. причастен к незаконному обороту наркотиков (том 3 л.д. 7-9).

Согласно протоколу обыска от 1 сентября 2011 года, проведенному по месту жительства Калиниченко С.В., в месте, указанном Калиниченко С.В. – зимнем холодильнике, расположенном под окном в кухне, обнаружены 16 серебристых пакетов, упаковка которых исключает доступа к содержимому, а также 33 пустых прозрачных полиэтиленовых пакетика с самозакрывающимся верхом и два таких же пакетика с остатками темного вещества (том 3 л.д.91). Обстоятельства обнаружения и изъятия данных пакетиков подтвердили в своих показаниях свидетели Р. и К., принимавшие участие в качестве понятых при производстве обыска в квартире Калиниченко С.В.

Из заключения эксперта № 243/244 от 13 октября 2011 года, следует, что вещество, содержавшееся в 16 пакетиках, изъятых 1 сентября 2011 года в ходе обыска в жилище Калиниченко С.В., является веществом «4-фторамфетамином» общей массой 14,25 грамма, которое является производным психотропного вещества «амфетамина».

При этом, на основании проведенного исследования установлено, что вещество, находящееся в двух пакетах, изъятых в ходе личного досмотра Ш., и вещество, находящееся в 16-ти пакетах, изъятых в ходе проведения обыска по месту жительства Калиниченко С.В., одинаковы по количественному содержанию «4-фторамфетамина», качественному составу основных микропримесей и наполнителям, что свидетельствует о том, что данные вещества ранее могли составлять единую массу, а также одинаковы по технологии изготовления.

Кроме того, на поверхностях двух из 33-х пустых полиэтиленовых пакетиков и одного из 16-ти запечатанных пакетиков, изъятых 1 сентября 2011 года при проведении обыска по месту жительства Калиниченко С.В., обнаружены 3 следа пальцев рук, пригодные для идентификации личности, два из которых принадлежат Калиниченко С.В. (т.1 л.д.92-112).

Допрошенная в ходе предварительного следствия свидетель М., а также, допрошенный в суде свидетель под псевдонимом И., дали показания, согласно которым они знакомы с Калиниченко С.В., который совместно со своей супругой Калиниченко С.А. продает психотропное вещество. Летом 2011 года они приобретали у супругов Калиниченко данное психотропное вещество по цене 2500 рублей за пакетик.

При этом свидетель под псевдонимом И. также показал, что всеми действиями, связанными с приобретением психотропного вещества, занимался только Калиниченко С.В., который приобретал психотропное вещество разными партиями по 20-30 пакетиков, хранил по месту жительства, встречался с продавцами.

Вина Калиниченко С.В. подтверждается также протоколами осмотра предметов (документов), согласно которым осмотрены результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», содержащие сведения о том, что Калиниченко С.В. велись переговоры, направленные на сбыт психотропного вещества, в ходе которых использовалась специальная терминология (том 2 л.д. 5-18,19-32, 82-87, 106-154).

Тщательно исследовав обстоятельства и правильно оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Калиниченко С.В. и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ в особо крупном размере.

Доказана вина Калиниченко С.В. и в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Так, в своих показаниях, данных на предварительном следствии, Калиниченко С.В. показал, что 1 сентября 2011 года он, совместно с К.1, на автомобиле ... направлялись в пос.... На посту ДПС они были задержаны, в ходе досмотра транспортного средства, в присутствии понятых в салоне автомобиля обнаружен и изъят пакет с наркотическим средством, которое он хранил для собственного употребления (том 3 л.д. 228-230, 240-241).

Согласно протоколу досмотра транспортного средства от 1 сентября 2011 года, проведенному в период с 12 часов 40 минут до 13 часов 31 минуты, в ходе досмотра транспортного средства - автомобиля ... под управлением Калиниченко С.В., в присутствии понятых, между водительским сиденьем и подлокотником обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакетик с застежкой красного цвета в верхнем основании, внутри которого находилось вещество растительного происхождения, которое упаковано, опечатано (т.1 л.д.69-73).

Обстоятельства обнаружения и изъятия полиэтиленового пакетика с веществом растительного происхождения подтвердили, допрошенный в судебном заседании свидетель Д. и допрошенный на предварительном следствии, свидетель Ш.1, принимавшие участие в качестве понятых при досмотре транспортного средства – автомобиля ... При этом свидетели отметили, что подкинуть этот пакетик было невозможно, так как его вытащили из автомашины при их непосредственном присутствии (том 2 л.д. 241-243).

Заключением эксперта № 241 от 21 октября 2011 года, согласно которому вещество, массой 0,26 грамма, содержавшееся в полиэтиленовом пакетике, изъятом 1 сентября 2011 года в ходе досмотра автомобиля ... является наркотическим средством (т.1 л.д.158-164).

Квалификация действий Калиниченко С.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, является правильной.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Калиниченко С.В. у суда не имелось оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетелей И. и М. о его роли и степени участия в совместно совершенном преступлении, поскольку показания свидетелей получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, последовательны, и согласуются с имеющимися в деле доказательствами, как в отдельности, так и в их совокупности, в частности с показаниями самих подсудимых.

Доводы осужденного о том, что свидетель И. дает показания несоответствующие действительности в связи с привлечением последнего к уголовной ответственности, носят необоснованный характер, как не имеющие какого-либо фактического подтверждения.

Допрос свидетеля под псевдонимом И. в судебном заседании проведен в соответствии с уголовно-процессуальным законом, тот факт, что некоторые вопросы к свидетелю И. отклонены председательствующим судьей, с учетом специфики допроса «залегендированного» свидетеля, не ставят под сомнение достоверность показаний свидетеля.

Доводы осужденного о том, что на свидетеля М., было оказано давление со стороны сотрудников РУФСКН являются необоснованными, так как не нашли свои своего подтверждения исследованными в судебном заседании материалами. Как следует из протокола допроса свидетеля М. от 8 декабря 2011 года перед началом, в ходе либо по окончании допроса от свидетеля не поступило каких-либо заявлений или замечаний (том 3 л.д. 44-50).

Доводы жалобы осужденного о том, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих сколько именно грамм психотропного вещества, в какое время и у кого он приобрел, являются несостоятельными, поскольку не установление данных обстоятельств не может служить основанием для отмены постановленного по делу судебного решения в виду того, что органами предварительного следствия Калиниченко С.В. не вменялось незаконное приобретение психотропного вещества, а суд не вправе выходить за рамки предъявленного обвинения, в связи с чем данные доводы осужденного Калиниченко С.В. не влияют на квалификацию его действий.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного судом достоверно установлено, что Калиниченко С.В. по месту своего жительства, с целью последующего сбыта незаконно хранил запрещенное вещество, являющееся производным психотропного вещества «амфетамина» массой 14,25 грамма.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Калиниченко С.В и Калиниченко С.А. при совершении сбыта Ш. психотропного вещества действовали группой лиц по предварительному сговору с распределением ролей. При этом суд в приговоре сослался не только на показания Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А., согласно которым, до того, как к ним 31 августа 2011 года обратилась Ш. они действительно договорились о совместном сбыте психотропного вещества, которое приискал и хранил Калиниченко С.В., при этом Калиниченко С.А. отчитывалась перед Калиниченко С.В. о количестве реализованного психотропного вещества и покупателе. Калиниченко С.В., распоряжаясь психотропным веществом, устанавливал цену за пакетик, вел учет денежных средств, получаемых от продажи психотропного вещества.

Согласно показаниям свидетелей Ш. и И. продажей психотропного вещества Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. занимались совместно, при этом Калиниченко С.В. организовывал их приобретение и хранение, руководил действиями Калиниченко С.А., которая отчитывалась перед ним о том, кому, сколько продала или отдала под реализацию пакетов с психотропным веществом и возвращала деньги.

Оснований для признания незаконным и исключении его из числа доказательств протокола личного досмотра Ш. от 1 сентября 2011 года не имеется. Так как личный досмотр произведен при участии понятых М.1 и З., которые дали показания об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Ш. двух полиэтиленовых пакетиков серебристого цвета, в которых находился какой-то порошок. При этом Ш. фактически сообщила о своей осведомленности о содержимом пакетиков.

В судебном заседании свидетель Ш. показала, что в ходе личного досмотра у нее изъяли именно те пакетики, которые она приобрела у Калиниченко С.А., ей никто их не подкидывал, первоначально она так сказал, потому что была в испуганном состоянии и не понимала, что говорит (том 5 л.д.43,46).

Вопреки доводам жалобы осужденного каких-либо существенных противоречий в показаниях данных свидетелей по юридически значимым обстоятельствам не имеется.

Судом первой инстанции проанализированы показания свидетеля Я. в совокупности с другими доказательствами по делу и обосновано признаны достоверными, в связи с тем, что согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе с показаниями самого Калиниченко С.В.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного из заключения эксперта № 243/244 от 13 октября 2011 года следует, что вещество, находящееся в двух пакетах, изъятых в ходе личного досмотра Ш. 31 августа 2011 года и вещество, находящееся в 16-ти, изъятых в ходе проведения обыска по месту жительства Калиниченко С.В. 1 сентября 2011 года, одинаковы по количественному содержанию «4-фторамфетамина», качественному составу основных микропримесей и наполнителям, что свидетельствует о том, что данные вещества ранее могли составлять единую массу, а также одинаковы по технологии изготовления (том 1 л.д.108).

Выводы данной экспертизы подтверждаются другими доказательствами по делу, в том числе показаниями Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. и свидетеля Ш.

Выводы суда о том, что Калиниченко С.В. сообщил сотрудникам РУФСКН РФ перед началом производства обыска о месте хранения пакетиков с психотропным веществом подтверждаются показаниями самого Калиниченко С.В. (том 3 л.д. 248), протоколом обыска от 1 сентября 2011 года (том 3 л.д. 92), а также показаниями свидетелей Р. и К.

Суд первой инстанции, основываясь на нормах закона, с учетом фактических обстоятельств сделал правильный вывод о том, что в действиях Калиниченко С.В. не было добровольного отказа от преступления, а добровольное сообщение перед началом обыска о месте нахождения психотропного вещества обоснованно признано в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства.

Как следует из материалов уголовного дела, заявление о наличии и месте хранения психотропного вещества Калиниченко С.В. сделано перед проведением обыска, связанного с отысканием в том числе и психотропных веществ. С учетом примечания к ст.228 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает оснований для освобождения Калиниченко С.В. от уголовной ответственности.

Доводы кассационной жалобы осужденного о незаконности произведенного досмотра транспортного средства от 1 сентября 2011 года, в связи с тем, что ему не был предоставлен адвокат, автомашина находилась вне поля его зрения, а работник, производивший обыск, был без перчаток признаются несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно протоколу от 1 сентября 2011 года (том 1 л.д. 69-73) досмотр транспортного средства проводился в присутствии понятых Д. и Ш.1, которые показали об обстоятельствах обнаружения в автомобиле под управлением Калиниченко С.В. полиэтиленового пакетика с веществом. Пояснив, что дверь автомобиля открывал сам Калиниченко С.В., во время досмотра он был рядом и никуда не уходил. Подкинуть пакетик было невозможно, так как его достали из автомашины при их непосредственном присутствии. Когда обнаружили пакетик, Калиниченко С.В. по данному поводу ничего не говорил, никаких заявлений не делал. Калиниченко С.А. подписывать протокол отказался, пояснив, что будет подписывать его только в присутствии адвоката, однако до этого, в их присутствии о приглашении защитника не заявлял.

Замечаний по поводу досмотра транспортного средства Калиниченко С.В. также не имел.

Доводы кассационной жалобы осужденного Калиниченко С.В. о незаконном его содержании в здании РКФСКН более 3 часов после досмотра транспортного средства на посту ГАИ и ограничении в перемещении, являются необоснованными, в связи с тем, что согласно протоколу от 1 сентября 2011 года административное задержание Калиниченко С.В. производилось в период с 09 часов 55 минут по 12 часов 55 минут. (том 1 л.д. 57-58, 69).

Нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о необъективности исследования обстоятельств дела, по материалам дела не установлено. Доводы жалобы осужденного Калиниченко С.В. о неполноте судебного следствия несостоятельны, поскольку судебное следствие было закончено с учетом позиции всех участников судебного разбирательства, в том числе и подсудимого Калиниченко С.В., полагавшего возможным завершить судебное следствие и перейти к судебным прениям. Ходатайств о возобновлении судебного следствия от осужденного Калиниченко С.В. или его защитника не поступало.

Исследование доказательств проведено в судебном заседании с учетом и в соответствии с конституционным принципом осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон.

Несмотря на то, что при осуществлении - 31 августа 2011 года сбыта психотропного вещества в особо крупном размере и приготовление к сбыту психотропного вещества также в особо крупном размере - изъятого 01 сентября 2011 года, осужденным Калиниченко С.В. использовался один и тот же вид психотропного вещества, а также незначительный период времени, связанный с совершением данных деяний, судебная коллегия не усматривает оснований для квалификации действий Калиниченко С.В. по эпизодам от 31 августа 2011 года и от 01 сентября 2011 года как единое продолжаемое преступление по следующим основаниям.

Так, по смыслу ч.1 ст.17 УК РФ оконченный сбыт в особо крупном размере и приготовление к его совершению как деяния, различаются по признакам объективной стороны, степени реализации виновным преступного умысла и правилам назначения наказания за их совершение, то есть в своей совокупности не могут образовывать единое преступление.

Кроме того, в ходе сбыта 31 августа 2011 года и приготовления к сбыту 01 сентября 2011 года изменены форма и вид соучастия при совершении преступления.

Так, 31 августа 2011 года действия подсудимых носили взаимосогласованный характер, при этом Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. выступили как соисполнители при сбыте психотропного вещества в особо крупном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в ходе которого каждый из них самостоятельно выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В свою очередь как следует из обстоятельств, установленных судом первой инстанции при приготовлении к сбыту 01 сентября 2011 года исполнителем данного преступления выступил только Калиниченко С.В., а в отношении Калиниченко С.А. судом вынесено постановление о прекращении уголовного дела за непричастностью к совершению данного преступления (т.5 л.д.80).

Таким образом, при приготовлении к сбыту психотропного вещества в особо крупном размере соответственно изменена и форма соучастия относительно отсутствия квалификации действий осужденных как совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Назначенное осужденным Калиниченко С.А. и Калиниченко С.В. наказание в полной мере соответствует требованиям ст.6,43, 60 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, судом первой инстанции, при назначении наказания Калиниченко С.В., учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные об его личности, состояние здоровья, семейное и материальное положение, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Так, при назначении наказания Калиниченко С.В. суд учел данные о его личности, в том числе, что он имеет регистрацию в г. Магадане, женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка ..., не имеет официального места работы, до возбуждения уголовного дела занимался строительными работами по устной договоренности, а также работает в строительно-монтажном предприятии ... на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание судом признано: раскаяние в содеянном, молодой возраст, наличие на иждивении малолетнего ребенка, признание вины, а по факту приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества в особо крупном размере – сообщение сотрудникам РУФСКН России по Магаданской области перед началом производства обыска о месте нахождения психотропного вещества.

Таким образом, при назначении Калиниченко С.В. наказания суд правильно применил положения ст.ст.6,60 УК РФ о его индивидуализации и учел все установленные обстоятельства, а также другие юридически значимые данные для правильного решения вопроса о назначении наказания. Назначенное Калиниченко С.В. наказание, как за совершенные преступления, так и по совокупности преступлений, является справедливым и соразмерным им содеянному, его нельзя признать чрезмерно суровым, в том числе с учетом совершения осужденным двух особо тяжких преступлений, за каждое из которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы от 8 до 20 лет. При этом осужденному Калиниченко С.В. за каждое из преступлений входящее в совокупность назначено минимальное или приближенно к минимальному наказание, с учетом санкций статьи УК РФ.

Оснований для снижения назначенного наказания, применив положения ст. 64 УК РФ, а также назначения наказания условно, с применением ст.73 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия не может признать обоснованным доводы кассационной жалобы о признании обстоятельством, смягчающим наказание активное способствование расследованию преступления, который был предметом рассмотрения и суда первой инстанции.

Как обосновано указал суд первой инстанции, своевременные явки на допрос к следователю и соблюдение требований избранной меры пресечения, не могут свидетельствовать об активном способствовании расследованию преступлений. При этом сама по себе дача показаний об обстоятельствах совершения преступления, которая является правом обвиняемого, не являются безусловным обстоятельством, которое в соответствии со ст. 61 УК РФ признаётся обстоятельством, смягчающим наказание. Кроме того, судом в качестве обстоятельства смягчающего наказание признано: раскаяние в содеянном, признание вины, что в свою очередь и предполагает дачу признательных показаний.

Обстоятельства, указанные в жалобе Калиниченко С.В., а именно, что он совершил преступления впервые, является единственным кормильцем семьи, так как его жена находится в отпуске по уходу за ребенком и желает сохранить семью, сами по себе, не могут являться основаниями для назначения ему условной меры наказания.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, судом обсуждался вопрос о возможности изменения категорий преступлений, совершенных Калиниченко С.А. на менее тяжкие и обосновано, с учетом фактических обстоятельств каждого из совершенных преступлений, характера и степени общественной опасности преступлений, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, не нашел оснований для применения положений п. 6 ст. 15 УК РФ (т.5 л.д.102).

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы кассационного представления о том, что суд, после оценки совокупности доказательств, подтверждающих вину Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. в совершении незаконного сбыта психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, ошибочно указал на совершение данного преступления 1 сентября 2011 года. Кроме того, неверно указал инициалы подсудимой Калиниченко С.А. (т.5 л.д. 94).

Указанная неточность носит явно технический характер, так как из обстоятельств, установленных судом первой инстанции, следует, что Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. незаконно сбыли Ш.., продав за деньги в сумме 5000 рублей, вещество «4-фторамфетамин», являющийся производным психотропного вещества «амфетамина» - 31 августа 2011 года, что вытекает из описания судом предшествующих действий подсудимых, а также обстоятельств изъятия у Ш. данного объема психотропного вещества.

При указанных обстоятельствах, в целях разъяснения указанной неясности, в описательно-мотивировочную часть приговора (т.5 л.д.94) необходимо внести редакционные изменения, уточнив дату передачи Ш. наркотического вещества - 4-фторамфетамин», являющийся производным психотропного вещества «амфетамина» - 31 августа 2011 года, а также инициалы подсудимой Калиниченко С.А. (л.д.12 текста приговора), и инициалов Калиниченко С.В. (л.д. 22 текста приговора).

Внесение указанных изменений не привело к фактическому уменьшению объема преступных действий, а также не повлияло на квалификацию действий и на снижение степени общественной опасности совершенного преступления, в связи с чем, судебная коллегия не усматривает каких либо оснований для снижения окончательно назначенного Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. наказания.

Доводы кассационного представления о том, что суд в нарушение закона не определил вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание Калиниченко С.А., в случае отмены отсрочки отбывания наказания признаются несостоятельными по следующим основаниям.

Так, в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ в отношении Калиниченко С.А. судом применена отсрочка исполнения наказания в виде лишения свободы до достижения ее ребенком 14-ти летнего возраста.

Согласно ч.ч.2,5 ст. 82 УК РФ, если осужденный отказался от ребенка или продолжает уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания, либо если в период отсрочки отбывания наказания осужденный совершит новое преступление, суд назначит наказание по правилам, предусмотренным ст.70 УК РФ. Соответственно вопрос о назначении вида исправительного учреждения будет решен судом при принятии решения об отмене отсрочки исполнения наказания, с учетом конкретных обстоятельств и оснований отмены отсрочки, а также требований статьи 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Магаданского городского суда от 3 мая 2012 года в отношении Калиниченко С.В. и Калиниченко С.А. изменить.

Внести в описательно-мотивировочную часть приговора уточнения в части даты сбыта Ш. психотропного вещества – «4-фторамфетамина», являющегося производным психотропного вещества «амфетамина» - как 31 августа 2011 года (л.д.12 приговора, второй абзац, третья строка сверху), а также правильность инициалов как Калиниченко С.А. (л.д.12 приговора, второй абзац, первая строка сверху, в части одной фамилии) и правильность инициалов как Калиниченко С.В. (л.д. 22 приговора четвертый и пятый абзац)

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Калиниченко С.В., кассационное представление и.о. заместителя прокурора г. Магадана Бабича А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи : подписи

...

...

...