Судья Путилов Д.М. Дело № 22-241/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 30 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего - Пономаренко М.В.,
судей - Карабановой Г.И., Радченко Л.Ф.,
при секретаре - Мартыновой Л.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 30 марта 2011 года кассационные жалобы и дополнения к ним осужденного Баркуна Е.Е. и его защитника адвокат Попкова А.М. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 17 февраля 2011 года, которым
Баркун Е.Е., ..., не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 17 февраля 2011 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 13 мая 2010 года по 16 февраля 2011 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Инденок А.П., ..., не судимый,
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к обязательным работам сроком на 160 часов.
Контроль за исполнением наказания возложен на ФБУ «МРУИИ № 1 УФСИН РФ по Магаданской области». Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Приговором разрешен вопрос о взыскании процессуальных издержек и судьбе вещественных доказательств.
Приговор в отношении Инденок А.П. сторонами не обжалуется.
Баркун Е.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено 12 мая 2010 года в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Баркун Е.Е. вину признал полностью.
Заслушав доклад судьи Радченко Л.Ф., выступление осужденного Баркуна Е.Е., участие которого в судебном заседании обеспечено в режиме видеоконференц-связи, и его защитника - адвоката Попкова А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб об изменении приговора, переквалификации деяния на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ и снижении назначенного наказания с применением ст. 73 УК РФ, мнение прокурора Увижевой Ф.Т., не поддержавшей доводы кассационных жалоб и полагавшей приговор оставлению без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе в интересах Баркуна Е.Е. и дополнении к ней адвокат Попков А.М., не оспаривая квалификацию содеянного,просит изменить приговор, снизив наказание с применением как ст. 64 УК РФ, так и ст. 73 УК РФ, поскольку Баркун Е.Е. не только полностью признал вину, но и способствовал раскрытию и расследованию преступления, при этом в период отбывания Баркуном Е.Е. наказания и содержания его под стражей его семья находилась и продолжает находиться в тяжелом материальном положении, то есть наказание Баркуну Е.Е. назначено чрезмерно суровое, без учета влияния на условия жизни его семьи - тяжело больной матери и сестры, одной воспитывающей малолетнего сына. Прилагает документы, свидетельствующие о тяжелой болезни матери Баркуна Е.Е., нуждающейся в дорогостоящих лекарственных препаратах, о смерти отца Баркуна Е.Е. и значительной задолженности за принадлежащую Баркуну Е.Е. квартиру, в которой проживает его семья.
В кассационной жалобе осужденный Баркун Е.Е. просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание и с применением ст. 73 УК РФ, считать его условным. Полагает, что приговор является чрезмерно суровым и несправедливым, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, судом было установлено, что он не имел наркотических средств на момент обращения Инденок А.П., однако по просьбе и за переданные последним деньги приобрел впоследствии наркотическое средство, которое передал Инденок А.П., не зная при этом, что сам Инденок А.П. оказывает помощь З.М.В., - то есть его умыслом охватывалось оказание помощи покупателю в приобретении наркотического средства, но не его сбыт. Кроме того, в соответствии со ст. 60 УК РФ просит при назначении наказания учесть признание им вины, раскаяние в содеянном и способствование раскрытию преступления, тяжелую болезнь его матери, которой необходима физическая и финансовая поддержка.
В возражении на кассационные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Сидаш Н.А. указывает, что установленные по делу обстоятельства - показания Баркуна Е.Е. в ходе предварительного следствия, личный досмотр Баркуна Е.Е. после его задержания, обыск по месту жительства Баркуна Е.Е., то, что Баркун Е.Е. не сообщал Инденок А.П. о необходимости приобретения наркотического средства у другого лица - в совокупности свидетельствуют о том, что Баркун Е.Е., продавая Инденок А.П. наркотическое средство, действовал с целью сбыта, а не в интересах приобретателя, в связи с чем квалификация его действий, данная судом, является верной. Также, не соглашаясь с доводами кассационных жалоб о чрезмерной суровости назначенного наказания, считает их необоснованными, поскольку Баркун Е.Е. признан виновным в совершении особо тяжкого преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, представляющего особую общественную опасность; судом были учтены смягчающие наказание обстоятельства, совокупность которых позволила назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, при этом вывод суда о невозможности назначения условного осуждения является правильным.
В дополнении к своей кассационной жалобе осужденный Баркун Е.Е. выражает несогласие с доводами, изложенными государственным обвинителем в возражении на кассационные жалобы, поскольку он согласился не продать Инденок А.П. гашишное масло, а помочь приобрести его, сам он наркотического средства не имел и его распространением никогда не занимался. Инденок А.П. неоднократно звонил ему и спрашивал, нашел ли он человека, у которого можно приобрести гашишное масло, тем самым провоцируя его на преступление, что подтверждается как показаниями самого Инденок А.П., так и распечаткой телефонных соединений. При этом отказать Инденок А.П. в помощи он не смог из-за давних дружеских отношений, сам он распространением наркотиков никогда не занимался. За время отбывания наказания и содержания под стражей он осознал свою вину и раскаялся в содеянном, просит с учетом условий жизни его семьи назначить ему наказание условно - с применением ст. 73 УК РФ.
В суде кассационной инстанции адвокат Попков А.М. поддержав доводы как своих, так и кассационных жалоб своего подзащитного, просил учесть, что Баркун Е.Е. не мог отказать другу в помощи в приобретении наркотических средств, поэтому полагает, что в действиях Инденок А.П. имела место провокация. Просил учесть состояние здоровья матери Баркуна Е.Е., его характеристики, то, что он прекрасный работник, в связи с чем просил применить к нему условное наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
В судебном заседании Баркун Е.Е. вину в инкриминируемом ему преступлении признал полностью и показал, что 12 мая 2010 года ему позвонил Инденок А.П., который попросил помочь приобрести 2 мл гашишного масла. Он сказал, чтобы Инденок А.П. перезвонил позже, так как у него в это время не было наркотика, затем приобрел у своего знакомого 2 мл гашишного масла, после чего позвонил Инденок А.П. и сообщил ему об этом. Когда Инденок А.П. приехал к нему домой, он передал ему гашишное масло и получил от него 2400 рублей, после этого они вышли лестничную площадку покурить и Инденок А.П. позвонил З.М.В., сказав, куда нужно приехать. Когда З.М.В. приехал, Инденок А.П. передал ему рюмку с наркотиком, затем, по предложению Инденок А.П., они втроем выкурили папиросу с частью данного гашишного масла в смеси с табаком, после чего З.М.В. ушел. Это был единственный раз, когда он согласился помочь своему другу Инденок А.П. и приобрел наркотик по его просьбе.
Подсудимый Инденок А.П. вину в совершенном преступлении также признал полностью, от дачи показаний отказался, в связи с чем в порядке ст. 276 УПК РФ были оглашены его показания, данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 12 мая 2010 года его знакомый З.М.В. передал ему 2400 рублей и попросил помочь приобрести 2 грамма гашишного масла. Он позвонил Баркуну Е.Е. и спросил, не продаст ли тот 2 мл гашишного масла его армейскому другу, на что Баркун Е.Е. сказал, чтобы он перезвонил позже. Когда он позже перезвонил Баркуну Е.Е., тот сказал, чтобы он пришел к нему домой. В квартире Баркуна Е.Е. он передал последнему 2400 рублей, полученные от З.М.В., а Баркун Е.Е. вручил ему рюмку с гашишным маслом. Он позвонил З.М.В. и сказал, куда тому нужно подойти, они с Баркуном Е.Е. вышли в подъезд. Когда З.М.В. пришел, он отдал тому рюмку с гашишным маслом, часть которого они втроем совместно выкурили, смешав с табаком в папиросе.
В судебном заседании Инденок подтвердил оглашенные показания в полном объеме, уточнив, что ранее он никогда наркотики у Баркуна Е.Е. не приобретал и вместе с последним их не употреблял.
Показания осужденных, данные в ходе предварительного и судебного следствия, были признаны судом достоверными и сопоставлены между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.
Так, из оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля З.М.В. следует, что 12 мая 2010 года он участвовал в качестве покупателя наркотических средств в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Созвонившись с Инденок А.П., он договорился о приобретении наркотического средства и передал Инденок А.П. при встрече 2400 рублей, ранее врученных ему сотрудниками РУФСКН. Инденок А.П. сказал, что перезвонит ему в течение часа, и они расстались. Примерно через час Инденок А.П. позвонил ему и сказал, куда нужно подойти. На лестничной площадке указанного Инденок А.П. дома находился Баркун Е.Е., в присутствии которого Инденок А.П. передал ему рюмку с гашишным маслом, затем они смещали часть наркотика из рюмки с табаком и вместе выкурили папиросу. По возвращении в РУФСКН в ходе личного досмотра он выдал рюмку с наркотиком, полученную от Инденок А.П.
Обстоятельства проведения проверочной закупки наркотических средств в отношении Инденок А.П. подтверждаются также показаниями свидетелей - сотрудников РУФСКН РФ по Магаданской области И.Г.А. и Е.И.В., понятых М.С.И. и Д.Б.В.; при этом из показаний свидетеля Е.И.В. также следует, что 12 мая 2010 года после того, как из подъезда вышел З.М.В., за ним вышли двое молодых людей, которые были задержаны и доставлены РУФСКН. Этими людьми оказались Инденок А.П. и Баркун Е.Е., в присутствии понятых последний был досмотрен и у него были обнаружены и изъяты деньги в сумме 7500 рублей и пустая рюмка с темно-зеленым налетом и специфическим запахом. Обстоятельства досмотра Баркуна Е.Е. подтверждаются также показаниями свидетелей Г.В.В. и В.П.В., участвовавших при досмотре в качестве понятых.
Кроме того, вина Баркуна Е.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается следующими доказательствами: постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 12 мая 2010 года; актом осмотра З.М.В. от 12 мая 2010 года, в ходе которого у последнего предметов, запрещенных к свободному обороту, обнаружено не было; актом осмотра и вручения З.М.В. 12 мая 2010 года денежных купюр в сумме 2400 рублей; актом досмотра З.М.В. от 12 мая 2010 года, в ходе которого у последнего обнаружено и изъята стеклянная рюмка, в которой находилось темное вещество; протоколом личного досмотра Баркуна Е.Е. от 12 мая 2010 года, в ходе которого у последнего обнаружены денежные средства, которые ранее были вручены З.М.В. для приобретения наркотических средств, а также стеклянная рюмка; протоколом обыска в жилище Баркуна Е.Е. от 13 мая 2010 года, в ходе которого были изъяты одноразовый медицинский шприц, металлическая пиала, след пальца руки с металлической пиалы; заключением эксперта № ... от 07 июня 2010 года, согласно которому вещество, изъятое у З.М.В. 12 мая 2010 года, является маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,97 граммов, на поверхности стеклянной рюмки, изъятой у Баркуна Е.Е. 12 мая 2010 года, выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола, на поверхности одноразового медицинского шприца, металлической пиалы, изъятых 13 мая 2010 года в ходе обыска в жилище Баркуна Е.Е., выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола, след пальца руки на поверхности металлической пиалы, изъятой 13 мая 2010 года в ходе обыска в жилище Баркуна Е.Е., оставлен средним пальцем левой руки Баркуна Е.Е.; сведениями о телефонных соединениях номеров, находившихся в пользовании у Инденок А.П. и Баркуна Е.Е., подтверждающими их неоднократную связь в период с 12 часов 49 минут до 17 часов 10 минут 12 мая 2010 года.
Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Баркуна Е.Е., совокупность имеющихся по делу доказательств, положенных в основу приговора, обоснованно признана судом достаточной для вывода о доказанности вины Баркуна Е.Е. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Баркуна Е.Е. о переквалификации его действий на пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта, в крупном размере по следующим основаниям.
Под сбытом наркотических средств, применительно к ст. 228.1 УК РФ, следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, а именно продажу, дарение, обмен, выплату долга, дачу взаймы и иные способы реализации.
Из материалов дела, показаний осужденного Инденок А.П. в ходе предварительного следствия следует, что 12 мая 2010 года Инденок А.П. обратился к Баркуну Е.Е. именно с просьбой о продаже 2 мл гашишного масла не для себя, на что делает упор осужденный Баркун, а для своего армейского друга. При этом какой-либо договоренности о приобретении наркотика у третьего лица между ними не было. Баркун Е.Е. сказал, чтобы он по этому поводу перезвонил позже. Впоследствии Инденок на квартире Баркуна Е.Е. приобрел у последнего гашишное масло, передав Баркуну Е.Е. 2400 рублей. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что между Инденок А.П. и Баркуном Е.Е. была договоренность о приобретении последним наркотического средства для Инденок А.П., в материалах дела не содержится. Кроме того, из показаний Инденок следует, что он обратился к Баркуну за наркотиком, так как знал, что у того есть гашишное масло, и именно поэтому он обратился к нему, когда З.М.В. попросил помочь достать ему наркотик.Материалы дела также свидетельствуют, что при задержании Баркуна Е.Е. 12 мая 2010 года, после передачи им наркотического средства у него были обнаружены денежные средства, использованные в процессе «проверочной закупки».
Анализ исследованных судом доказательств свидетельствует о наличии у Баркуна Е.Е. умысла на распространение наркотического средства- гашишного масла при установленных судом первой инстанции обстоятельствах. При этом, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками РУ ФСКН в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», действия Баркуна Е.Е. верно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ- как покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от Баркуна Е.Е. обстоятельствам.
Оснований для иной оценки приведенных в приговоре доказательств, как об этом поставлен вопрос в кассационных жалобах осужденного, судебная коллегия не усматривает и считает вывод о доказанности вины Баркуна Е.Е. в совершении именно покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, правильным и основанным на исследованных доказательствах, которым дана правильная оценка. Показания свидетеля Инденок А.П. в судебном заседании о том, что ранее он наркотики у Баркуна Е.Е. не приобретал и вместе с последним их не употреблял, оценены судом в совокупности с последовательными показаниями последнего в ходе предварительного следствия, а также иными доказательствами по делу.
Вопреки доводам защитника Попкова А.М. в суде кассационной инстанции каких-либо данных, свидетельствующих о провокационных действиях в отношении Баркуна Е.Е. со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено 12 мая 2010 года с целью выявления фактов сбыта наркотического средства, участников преступной деятельности, изобличения конкретного лица, осуществляющего сбыт наркотических средств, выработке мер по его задержанию с поличным, и было оправданно целями, которые определены в статье 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Само это оперативно-розыскное действие осуществлено в строгом соответствии с нормами данного Закона, проведено в отношении Инденок А.П., в связи с чем доводы адвоката о провокации со стороны последнего не основаны на материалах дела.
При назначении Баркуну Е.Е. наказания, судом в полной мере в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 66 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое относится к категории особо тяжких; обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; данные о личности Баркуна Е.Е., в том числе известные суду на момент постановления приговора сведения о тяжелом положении семьи Баркуна Е.Е. и заболевании его матери.
Совокупность вышеуказанных обстоятельств, с учетом их характера, была признана судом первой инстанции исключительной, что повлекло за собой назначение наказания Баркуну Е.Е. с применением положений ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела санкции ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Вместе с тем, с учетом всех обстоятельств дела суд первой инстанции обоснованно принял решение о необходимости назначения Баркуну Е.Е. наказания в виде реального лишения свободы без применения положений ст. 73 УК РФ.
Стороной защиты в суде кассационной инстанции не приведены какие-либо существенные обстоятельства, которые не были приняты во внимание судом первой инстанции и давали бы основание считать назначенное Баркуну Е.Е. наказание несправедливым.
Таким образом, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного и его адвоката о снижении назначенного Баркуну Е.Е. наказания или изменении его на не связанное с лишением свободы.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь за собой отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 17 февраля 2011 года в отношении Баркуна Е.Е. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Баркуна Е.Е. и его защитника адвоката Попкова А.М. - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Магаданского областного суда Л.Ф. Радченко