Судья Исаенко О.А. дело №22- 237/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 30 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
Председательствующего Лапшина П.В.
судей Кириенко Ю.Ф., Марченко Е.Г.
при секретаре Миняйло Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 30 марта 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Долженковой А.А., кассационную жалобу адвоката Камкина А.П. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 17 февраля 2011 года, которым
Кошкин О.М., ..., ранее не судимый,
осужден по ч.5 ст.33, ч.1 ст. 228 УК РФ к штрафу в сумме 15000 рублей.
Мера пресечения в отношении Кошкина О.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена по вступлении приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., пояснения осужденного Кошкина О.М. и адвоката Камкина А.П., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Хомутова А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего, что приговор суда является законным и обоснованным, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговором суда Кошкин О.М. признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступление совершено 22 марта 2010года в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Виновным себя Кошкин О.М. в судебном заседании не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель Долженкова А.А. указывает, что приговор не отвечает требованиям законности и подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливостью приговора. Ежемесячная заработная плата Кошкина О.М. составляет ... рублей, часть денег он отдает родителям, поскольку семья является многодетной. При назначении штрафа судом не учтено, что размер штрафа превышает ежемесячный доход Кошкина О.М., оплата штрафа в течение 30 дней после вступления приговора в законную силу может поставить семью в бедственное положение, суду необходимо было назначить штраф в меньшем размере с рассрочкой выплаты до трех лет.
Просит приговор изменить, снизить назначенное Кошкину О.М. наказание.
Адвокат Камкин А.П. в кассационной жалобе в защиту интересов осужденного Кошкина О.М. указывает, что приговор суда не соответствует требованиям законности и обоснованности и подлежит отмене.
В обоснование кассационной жалобы, ссылаясь на Инструкцию о порядке предоставления результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд, указывает на нарушения уголовно- процессуального закона, выразившиеся в незаконном возбуждении уголовного дела №..., постановлению о возбуждении уголовного дела должны были предшествовать два рапорта об обнаружении признаков преступления, а не один.
Полагает, что все доказательства, полученные в рамках уголовного дела №..., а в последствие выделенные и приобщенные к материалам уголовных дел №... и №..., получены с нарушением закона и являются недопустимыми. Ходатайство защиты об исключении доказательств по делу, как полученных с нарушением закона, судом оставлено без удовлетворения со ссылкой на преюдициальное значение обстоятельств, установленных вступившими в законную силу приговорами Магаданского городского суда в отношении З.Н.С.., Л.А.Н.., Л.В.Н.., Л.П.Н.., однако указанные приговоры не могут предрешать виновность других лиц.
Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Ссылаясь на Федеральный закон от 12 августа 1995 года «Об оперативно- розыскной деятельности», Конвенцию о правах ребенка, Федеральный закон от 24.07.1998г. №124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», Конституцию Российской Федерации, полагает, что при проведении оперативно- розыскного мероприятия - проверочная закупка 22 марта 2010 года с участием несовершеннолетнего Р.А.В. сотрудниками РУФСКН нарушены требования ст. 60 Конституции РФ, ст.ст.3.33 Конвенции о правах ребенка, ст.ст. 1,7,14 Закона №124-ФЗ, ст.17 Закона об ОРД.
Суд в приговоре не вправе был ссылаться на наличие письменного согласия родителей несовершеннолетнего Р.А.В. на участие в оперативно- розыскном мероприятии, поскольку данное согласие в материалах дела отсутствует и в суде не исследовалось, является недопустимым доказательством.
Приговор содержит противоречивые доказательства, имеющие существенные значение для выводов суда, но не указывается, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. Свидетель Л.П.Н. в показаниях в период с 13 по 19 августа 2010г. не давал показаний, изобличающих Кошкина О.М., показывал, что не знал телефон Л.А.Н. Являются противоречивыми и показания в этой части свидетеля Л.А.Н.
Распечатками телефонных соединений и переговоров не подтверждено наличие телефонных разговоров между Л.А.Н. и Кошкиным О.М. в тот период, согласно которому, по мнению следствия, между ними состоялась договоренность о приобретении наркотических средств, не подтверждается распечатками телефонных соединений и факт достижения договоренности о приобретении наркотических средств между Л.П.Н. и лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.
Не установлено, где находился Кошкин О.М. в то время, когда состоялась договоренность о пособничестве в приобретении наркотических средств между Л.А.Н. и Л.П.Н., а также в то время, когда состоялась договоренность о приобретении наркотических средств между Л.П.Н. и лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.
Суд не учел обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда.
Просит отменить приговор суда и дело направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора суда.
Виновность осужденного Кошкина О.М. в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства 22 марта 2010 года установлена и объективно подтверждается показаниями в судебном заседании свидетелей Л.П.Н., Л.А.Н., Л.В.Н., Р.А.В., З.Н.С., Л.В.В., И.Д.А., Г.И.В., показаниями на предварительном следствии свидетелей М.О.Б., К.С.В., И.Г.А., актом осмотра и вручения денежных купюр и протоколом личного досмотра Р.А.В. от 22 марта 2010года, протоколами личного досмотра З.Н.С., Л.А.Н. от 23 марта 2010 года, заключением физико-химической экспертизы, а также другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре суда.
Так, согласно показаниям свидетеля Л.П.Н. его знакомый Кошкин О.М. сообщил ему, что Л.В.Н. А. нужно помочь приобрести гашишное масло, они вместе поехали к Л.А.Н., где в автомашине последний сообщил, что ему нужно 2 «куба» гашишного масла и передал Кошкину 2400 рублей и 100 рублей на бензин. После этого он и Кошкин поехали к нему домой, где ждали сообщения от Б., с которым была договоренность о приобретении гашишного масла. Когда Б. позвонил, то он и Кошкин поехали к Б., Кошкин оставался в машине, а он в квартире Б. взял гашишное масло в смеси с табаком, находящееся в газетном свертке, вернулся в машину к Кошкину, где передал последнему сверток, после чего они поехали на встречу с Л.А.Н. к магазину »...», где в машину к ним сели братья Л.В.Н., и Кошкин передал А. газетный сверток с гашишным маслом.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Камкина А.П., в целом показания данного свидетеля являются последовательными и не противоречивыми. Судом исследованы все показания свидетеля Л.П.Н. на предварительном следствии, в том числе и те показания, на которые ссылается адвокат в кассационной жалобе, по поводу которых свидетель Л.П.Н. показал, что действительно давал такие показания в начале предварительного расследования, поскольку договорился с Кошкиным, что возьмет вину на себя и хотел выгородить Кошкина.
В связи с изложенным суд правильно оценил показания Л.П.Н. в судебном следствии и на предварительном следствии 14 сентября и 13 ноября 2010 года, а также на очной ставке с Кошкиным О.М. и обоснованно положил их в основу обвинительного приговора.
Свидетель Л.А.Н. в судебном заседании показал, что договорился с Кошкиным о том, что тот поможет приобрести гашишное масло, в машине Кошкина в присутствии Л.П.Н. передал Кошкину 2400 рублей и еще 100 рублей на бензин, в этот же день Кошкин передал ему газетный сверток, в котором находилась смесь табака и гашишного масла, после чего поехали к магазину «...», где его ждали Р.А.В. и З.Н.С..
Он, Л.В.Н., пересел к ним в машину, где отдал наркотик Р.А.В., и попросил дать ему немного гашишного масла покурить, после чего у магазина «...» их задержали сотрудники наркоконтроля.
Из показаний в суде свидетеля Р.А.В. следует, что он 22 марта 2010года после договоренности с З.Н.С. о приобретении наркотических средств сообщил об этом в РУ ФСКН РФ по Магаданской области и согласился принять участие в проведении проверочной закупки. Он позвонил З.Н.С. и сказал, что нужно 2 миллилитра гашишного масла. Затем вместе с понятыми они подъехали к З.Н.С., тот сказал, что нужно подъехать к школе №..., по пути он передал З.Н.С. деньги, а тот отнес деньги парню по имени В.. Впоследствии через три с половиной часа подъехала белая Волга и А. (Л.А.Н.) передал ему смесь табака с гашишным маслом, попросив покурить часть наркотика.
После этого всех задержали сотрудники наркоконтроля, они вернулись в управление, где он выдал газетный сверток со смесью табака и гашишного масла.
Эти показания подтверждены в судебном заседании показаниями свидетеля З.Н.С.
Согласно показаниям свидетелей Л.В.В. и М.О.Б., они принимали участие в качестве понятых при проведении оперативно -розыскного мероприятия 22 марта 2010 года «проверочная закупка» и подтвердили обстоятельства, при которых Р.А.В. приобрел у З.Н.С., а затем выдал приобретенное наркотическое средство.
Из материалов дела также следует, что в ходе личного досмотра Л.А.Н. у него изъята денежная купюра в сумме 500 рублей, ранее переданная Р.А.В. для проведения проверочной закупки наркотических средств у З.Н.С., а также сверток из листа бумаги с веществом, похожим на табак, бытовой мусор.
По делу из показаний свидетелей Л.В.Н., Л.А.Н., З.Н.С., Р.А.В. установлено, что деньги в сумме 3400 рублей, врученные сотрудниками наркоконтроля Р.А.В. для приобретения наркотических средств у З.Н.С., были переданы Р.А.В. З.Н.С., З.Н.С. - Л.В.Н. в сумме 3000 рублей, Л.В.Н.- своему брату Л.А.Н., при этом последний оставил себе 500 рублей, остальные передал Кошкину О.М., а Кошкин О.М. передал Л.П.Н. 2400рублей, на которые Л.П.Н. и приобрел наркотическое средство у лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.
Согласно заключению комплексной физико - химической и дактилоскопической экспертизы, вещество, выданное Р.А.В. 22 марта 2010 года, является наркотическим - смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), масса гашишного масла -1,42 грамма; вещество, содержащееся в бумажном свертке, изъятым в ходе личного досмотра у Л.А.Н. 22 марта 2010 года, является смесью табака и масла каннабиса (гашишного масла), масса которого составила 0,17грамм.
По заключению экспертов №... от 12 июля 2010 года след пальца руки, обнаруженный на поверхности листа бумаги, изъятого 23 марта 2010года в ходе личного досмотра Л.А.Н., оставлен большим пальцем левой руки Кошкина О.М., на ватном тампоне со смывами пальцев и ладоней рук Кошкина О.М., изъятых 7 июля 2010года, выявлены следовые количества тетрагидроканнабинола.
В обоснование вины Кошкина О.М. суд правильно сослался и на другие доказательства : показания свидетелей К.С.В., оперативных сотрудников РУ ФСКН РФ по Магаданской области И.Г.А., Г.И.В., И.Д.А., протоколы личного досмотра З.Н.С. и Л.А.Н., материалы оперативно- розыскных мероприятий и другие материалы дела.
Квалификация действий Кошкина О.М. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере является правильной.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Камкина А.П., положенные в основу приговора доказательства, в том числе и материалы ОРМ получены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми доказательствами.
Доводы кассационной жалобы адвоката Камкина А.П. о незаконном возбуждении уголовного дела № ..., о недопустимости доказательств, в том числе и полученных в результате проведенного оперативно- розыскного мероприятия, были известны суду первой инстанции, являлись предметом рассмотрения и получили свое разрешение в принятых судом постановлениях. (т.3 л.д. 5-6,16-18), оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает.
В соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12 августа 1995года сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно- розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.
Из материалов дела видно и судом первой инстанции правильно установлено, что сотрудники РУ ФСКН РФ действовали законно, объем и характер их действий определялся целями, которые были сформулированы перед ними в постановлении о проведении оперативно - розыскного мероприятия - проверочной закупки, в актах проверочной закупки отражены обстоятельства сбыта Р.А.В. наркотического средства - гашишного масла, не завершенного по независящим от него обстоятельствам.
Ссылка в кассационной жалобе адвоката на ст. 17 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» как на основание того, что оперативно- розыскное мероприятие «проверочная закупка» не могло быть проведено с участием несовершеннолетнего Р.А.В. не может быть признана обоснованной, поскольку указанная статья предусматривает конфиденциальное сотрудничество по контракту, что касается привлечения к участию к ОРД на бесконтрактной основе, то таких ограничений указанные в кассационной жалобе нормативные акты не содержат. Возрастные пределы участия несовершеннолетних в ОРД ограничиваются возрастом уголовной ответственности, установленным УК РФ, поскольку если лицо способно осознавать общественно опасный характер своего поведения, то, соответственно, способно и оценить подобные действия других лиц и информировать об этом правоохранительные органы - субъекты ОРД.
Доводы кассационной жалобы о том, что не установлено местонахождение Кошкина О.М. в тот период, когда, согласно распечаткам телефонных соединений, состоялись телефонные разговоры Л.А.Н. и Л.П.Н., а также Л.П.Н. и лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, не свидетельствуют о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам.
Как следует из показаний свидетеля Л.А.Н. и подтверждается распечаткой телефонных переговоров с номера телефона ... на номер телефона ..., Л.А.Н. звонил Кошкину О.М. в 17 часов 53 мин., в 18 час.48 мин. 22 марта 2010 года, в 19 час. 24 мин. Кошкин О.М. звонил Л.А.Н. (т.1 л.д.97-98, т.2 л.д.64), поэтому доводы кассационной жалобы адвоката Камкина А.П. о том, что распечатками телефонных соединений и переговоров не подтверждено наличие телефонных разговоров между Л.А.Н. и Кошкиным О.М. не основаны на материалах дела и являются необоснованными.
Кроме того виновность Кошкина О.М. в совершенном преступлении помимо распечатки телефонных переговоров подтверждается совокупностью иных доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре.
С учетом изложенного, нет никаких оснований к отмене приговора и направлению дела на новое рассмотрение, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе.
Нельзя согласиться и с доводами кассационного представления о несправедливости приговора ввиду назначенного наказания осужденному Кошкину О.М.
Наказание в виде штрафа в сумме 15000 рублей осужденному назначено обоснованно, с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, имущественного положения Кошкина О.М.
Не назначение штрафа с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет основанием для снижения размера штрафа не является, поскольку осужденный не лишен возможности обратиться с подобной просьбой в суд в порядке исполнения приговора.
Данных о том, что выплата штрафа приведет семью Кошкина О.М. в бедственное положение, в деле не имеется.
Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 17 февраля 2011 года в отношении Кошкина О.М. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Камкина А.П. и кассационное представление государственного обвинителя Долженковой А.А. без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
судья Магаданского областного суда Ю.Ф.Кириенко