Мировой судья судебного Дело № 22-281/2011
участка № 7 г.Магадана Черкасова И.В.
Судья апелляционной инстанции
Магаданского городского суда
Бут И.И.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Магадан 13 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
Председательствующего- Лапшина П.В.
Судей- Пономаренко М.В., Марченко Е.Г.
при секретаре- Миняйло Е.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 13 апреля 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Грибенюка В.Н. и его защитника - адвоката Аршинского А.А. на приговор суда апелляционной инстанции Магаданского городского суда Магаданской области от 04 марта 2011 года, которым изменен приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Магадана Черкасовой И.В. от 19 ноября 2010 года в отношении
Грибенюка В.Н.,
..., ранее судимого:
- 12 мая 2000 года Хасынским районный судом Магаданской области по ч.1 ст.105 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден условно-досрочно постановлением Хасынского районного суда Магаданской области от 23 марта 2006 года на не отбытый срок - 5 месяцев 11 дней;
- 09 июня 2007 года мировым судьей судебного участка №3 г.Магадана по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
- 18 октября 2007 года Магаданским городским судом Магаданской области по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228, приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ч. 1 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
- 19 октября 2007 года Магаданским городским судом Магаданской области по п. «г» ч. 2 ст. 161УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором от 09 июня 2007 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Емельяновского районного суда Красноярского края от 26 марта 2009 года освобожден условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 11 дней;
признанного виновным и осужденного по ст.319 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 128 часов.
На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 18 октября 2007 года.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с применением ст.71 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказаний по приговорам Магаданского городского суда от 18 октября 2007 года и 19 октября 2007 года, и окончательно определено Грибенюку В.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 2 месяца, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 19 ноября 2010 года.
Постановлено исключить из описательно - мотивировочной части приговора при квалификации действий Грибенюка В.Н. указание «или в связи с их исполнением».
В описательно - мотивировочной части изменена дата приговора Магаданского городского суда, по которой неотбытый срок составляет 1 год 7 месяцев 11 дней, читать дату приговора «19 октября 2010 года» как «19 октября 2007 года».
В описательно - мотивировочной части приговора изменена дата приговора Магаданского городского суда, по которой мировой судья пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения, читать дату приговора «18 октября 2010 года» как «18 октября 2007 года».
Исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на отмену Грибенюку В.Н. на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения, назначенного приговором Магаданского городского суда от 18 октября 2007 года.
Исключено из резолютивной части приговора указание на назначение Грибенюку В.Н. наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором Магаданского городского суда от 18 октября 2007 года.
Постановлено считать Грибенюка В.Н. осужденным в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с применением ст. 71 УК РФ с частичным присоединением к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Магаданского городского суда от 19 октября 2007 года, к лишению свободы сроком на 01 год 07 месяцев 15 дней без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Магадана Черкасовой И.В. от 19 ноября 2010 года оставлен без изменения.
Согласно приговору Грибенюк В.Н. признан виновным и осужден за публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей.
Преступление совершенно в пос. Уптар г. Магадане 26 мая 2010 года в период времени с 03 часов 18 минут до 05 часов 50 минут при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда апелляционной инстанции.
Заслушав доклад судьи Пономаренко М.В., выступление осужденного Грибенюка В.Н., участвующего в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи и адвоката Аршинского А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Рычкова Ю.Г., об оставлении судебного решения без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
в кассационных жалобах:
- адвокат Аршинский А.А. просит приговор суда апелляционной инстанции изменить, освободить Грибенюка В.Н. от дальнейшего отбытия наказания в связи с фактическим отбытием им наказания. Свои доводы мотивирует тем, что в связи с изменениями, внесенными федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26 в ч. 2 ст. 161 УК РФ нижний предел санкции в виде лишения свободы исключен. Считает, что поскольку наказание по приговору от 19.10.07г. фактически назначено минимально возможное, исходя из нижнего предела санкции ч. 2 ст. 161 УК РФ, то оно фактически отбыто Грибенюком, а поэтому приговор суда апелляционной инстанции подлежит изменению. Указывает, что судом не решен вопрос, связанный с возможностью отмены условно-досрочного освобождения с учетом изменений, внесенных федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26, которые не наделяют суд обязанностью безусловной отмены условно-досрочного освобождения в случае совершения осужденным умышленного преступления;
- осужденный Грибенюк В.Н., считая приговор суда чрезмерно суровым, просит рассмотреть возможность о применении к нему более мягкого наказания, не связанного с лишением свободы, а также применить изменения, внесенные в Уголовный Кодекс РФ Федеральным законом от 7.03.11г. № 26. В обоснование своих доводов указывает, что судом не в полной мере учтен положительно характеризующий его материал, а также тяжесть совершенного им преступления, которое относится к категории небольшой тяжести; признание им вины, раскаяние в содеянном.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Аршинского А.А. государственный обвинитель Змановская Д.В., просит приговор суда оставить без изменения. Указывает, что суд при назначении наказания обосновано применил положения ст. 361 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и постановления мирового судьи.
Как следует из приговора мирового судьи судебного участка № 7 в отношении Грибенюка В.Н., был постановлен приговор без проведения судебного разбирательства в порядке особого судопроизводства.
Грибенюк В.Н. признан виновным и осужден за то, что 26 мая 2010 года находясь в состоянии алкогольного опьянения заведомо зная, что Т.С.С. является сотрудником милиции и исполняет свои должностные обязанности, оскорбил последнего, выразившись в его адрес нецензурной бранью, чем публично унизил честь и достоинство Т.С.С. как представителя власти.
В соответствии со ст.314 УПК РФ обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает 10 лет лишения свободы.
Из материалов дела следует, что после ознакомления с материалами уголовного дела и разъяснения прав, предусмотренных частью 5 ст.217 УПК РФ, в присутствии защитника Грибенюк В.Н. пожелал воспользоваться правом, предусмотренным п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ о применении особого порядка судебного разбирательства (т.2 л.д. 83-88,), которое поддержал в подготовительной части судебного заседания, пояснив, что вину в совершенном преступлении признает полностью, порядок и последствия применения ст.314 УПК РФ ему разъяснены и понятны, данное ходатайство заявлено добровольно, после консультации с защитником.
Мировой судья, убедившись, что заявленное ходатайство является добровольным волеизъявлением Грибенюка В.Н., он в полной мере осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, обоснованно постановил приговор без проведения судебного разбирательства и в соответствии с требованиями ч.5 ст.316 УПК РФ не проводил в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.
Поэтому в судебном заседании судом был исследован только характеризующий материал в отношении Грибенюка В.Н., а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
С учетом обстоятельств предъявленного обвинения, с которым полностью согласился осужденный, судом первой инстанции действия Грибенюка В.Н. правильно квалифицированы по ст.319 УК РФ - как публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных полномочий.
При назначении наказания судами первой и апелляционной инстанций учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории небольшой тяжести, положительные характеристики Грибенюка В.Н. с места работы, обстоятельства, смягчающие наказание осужденного - признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, молодой возраст, действия направленные на заглаживание вреда, а также обстоятельство, отягчающее наказание, рецидив преступлений.
С учетом данных обстоятельств, мировой судья назначил Грибенюку В.Н. наказание по ст.319 УК РФ в виде обязательных работ в размере 128 часов, что является справедливым.
В то же время, приговор мирового судьи и приговор суда апелляционной инстанции, постановленные в отношении осужденного Грибенюка В.Н., подлежат изменению, в связи с необходимостью приведения их в соответствии с Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, исключившим в ст.319 УК РФ нижний предел одного из видов наказания, и изменениями, внесенными в ч.7 ст.79 УК РФ, что улучшает положение осужденного.
На основании ч.1 ст.10 УК РФ, действия осужденного Грибенюка В.Н. необходимо переквалифицировать со ст.319 УК РФ ( в редакции № 162-ФЗ от 8.12.03г.) на ст.319 УК РФ ( в редакции № 26-ФЗ от 7.03.11г.)
Как следует из материалов уголовного дела, Грибенюк постановлением Емельяновского районного суда Красноярского края от 26 марта 2009 года был освобожден условно-досрочно от отбывания наказания по приговору Магаданского городского суда от 19 октября 2007 года на 1 год 7 месяцев 11 дней. Преступление, предусмотренное ст.319 УК РФ Грибенюк совершил 26 мая 2010 года, т.е. в период условно-досрочного освобождения. Данное преступление, согласно ст.15 УК РФ отнесено к категории небольшой тяжести.
В соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ ( в редакции № 26-ФЗ от 7.03.11г.) если осужденный совершил умышленное преступление небольшой тяжести, вопрос об отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом.
Так, мировым судьей, и судом апелляционной инстанции, по делу установлены ряд смягчающих обстоятельств и положительные характеристики осужденного Грибенюка В.Н., а также учитывая признание вины, раскаяние в содеянном и то, что преступление Грибенюком совершено за несколько месяцев до окончания условно-досрочного освобождения, судебная коллегия полагает возможным приговор Магаданского городского суда от 19 октября 2007 года в отношении Грибенюка В.Н. исполнять самостоятельно, в связи с чем, из судебных решений подлежит исключению ссылка на применение ст.70 и 71 УК РФ.
В связи с отбытым осужденным наказания, назначенного приговором мирового судьи от 19 ноября 2010 года по ст.319 УК РФ, подлежит отмене и избранная Грибенюку В.Н. мировым судьей мера пресечения в виде заключения под стражу.
Каких-либо нарушений уголовного и уголовно- процессуального закона, которые могли бы повлечь за собой отмену судебных решений, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор мирового судьи судебного участка № 7 г. Магадана Черкасовой И.В. от 19 ноября 2010 года и приговор суда апелляционной инстанции Магаданского городского суда от 04 марта 2011 года в отношении Грибенюка В.Н. изменить.
Исключить из приговоров указание на отмену условно-досрочного освобождения от наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда от 19 октября 2007 года и применение ст.ст.70,71 УК РФ. Данный приговор исполнять самостоятельно.
Переквалифицировать действия Грибенюка В.Н. со ст.319 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 8.12.03г. № 162-ФЗ) на ст.319 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 7.03.11г. № 26-ФЗ).
Считать Грибенюка В.Н. осужденным по ст.319 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.03.11г. № 26-ФЗ) к обязательным работам на срок 128 часов, и от назначенного наказания освободить, в связи с отбытием наказания.
Избранную в отношении Грибенюка В.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, Грибенюка В.Н. из-под стражи освободить.
В остальной части вышеуказанные судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Аршинского А.А. и осужденного Грибенюка В.Н. удовлетворить частично.
Председательствующий-
Судьи-