Судья Большакова М.П. дело № 22-277/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Магадан 20 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего: Лапшина П.В.,
судей: Бесчастной И.Е., Уфимцевой А.З.,
при секретаре: Медведевой Е.В.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Сафонова А.О., кассационную жалобу осужденного Кима А.Э. на приговор Магаданского городского суда от 28 февраля 2011 года, которым
Ким А.Э., ...
...
...
..., ранее не судимый,
осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы, без права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания с колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 28 февраля 2011 года.
Этим же приговором осужден Шапиро С.А., в отношении которого приговор не обжалован.
Ким согласно приговору осужден за незаконную пересылку наркотических средств, совершенную группой лиц по предварительному сговору ( с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство), в особо крупном размере; за незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц ( с лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство); за незаконный сбыт наркотических средств; пособничество в незаконном сбыте наркотических средств; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
Преступления Кимом совершены в феврале - марте 2010 года при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Уфимцевой А.З., выступления осужденного Кима А.Э., участвовавшего в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Мироевской Т.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Увижевой Ф.Т. об отмене приговора связи с неправильной квалификацией и направлении дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия
установила:
в кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая юридическую квалификацию содеянного Кимом и назначенное ему наказание, просит изменить резолютивную часть приговора, исключив из осуждения по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ слова « без штрафа», ссылаясь на то, что санкция ч. 1 ст. 228-1 УК РФ не предусматривает такой вид дополнительного наказания.
В кассационной жалобе осужденный Ким не согласен с приговором в части его осуждения по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, полагает, что судом дана неверная квалификация его действиям, ссылаясь на то, что в его действиях был добровольный отказ от совершения данного преступления. В обоснование жалобы указывает, что во время его задержания сотрудниками УФСНК он сообщил о наличии наркотических средств в машине, о которой им ничего не было известно. В дополнении к кассационной жалобе Ким просит переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, ссылаясь на то, что он не являлся непосредственно сбытчиком наркотических средств, поставщиком которых было лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство. Он не являлся собственником наркотического средства, оно было куплено на деньги Т. ( лица, в отношении которого дело выделено) и передано им С. по просьбе последнего. За свои посреднические услуги он ( Ким) получил наркотическое средство для собственного употребления. Также в жалобе ссылается на суровость назначенного наказания, ссылаясь на то, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства- активное способствование раскрытию преступления, явку с повинной, добровольную выдачу имеющегося у него наркотика. В жалобе просит переквалифицировать его действия и снизить наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно.
Правильность установленных судом фактических обстоятельств дела соответствует материалам дела, подтверждена совокупностью доказательств, надлежаще проверенных и оцененных судом.
Представленные доказательства последовательны, непротиворечивы, добыты с соблюдением требований уголовно- процессуального закона и обоснованно положены судом в основу приговора.
Вина осужденного Кима в содеянном подтверждается признательными показаниями самого осужденного об обстоятельствах совершения им преступлений, показаниями осужденного по данному делу Шапиро об оказанном им содействии Киму при пересылке наркотических средств и получении от него в качестве вознаграждения наркотика- амфетамина в количестве 0.142 граммов, свидетелей С-й об обстоятельствах получения ею посылок из ... и последующей их передаче Шапиро, свидетеля Е. о покупке у Кима амфетамина на 50 тысяч рублей, показаниями свидетеля С. о передаче ему Кимом наркотических средств по просьбе лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, заключениями судебно- химических экспертиз, согласно которым вещества массой 95.8 г, 140.9 г, находящиеся в посылке; 32.13 г, изъятые в машине, принадлежащей Киму; 5,95 г., изъятые в ходе осмотра комнаты № ... по месту жительства Шапиро; 1.22 г., изъятые в ходе личного досмотра С., являются смесями, содержащими наркотическое средство амфетамин (фенамин) - 1.916, 2.818, 0.829, 0.142, 0.04 граммов соответственно. Изъятые смеси одинаковы между собой по качественному составу микропримесей и наполнителю и могли составлять ранее единую массу.
Таким образом, вина осужденного Кима в незаконном обороте наркотических средств доказана. В кассационном представлении прокурора и кассационной жалобе осужденного также не оспаривается доказанность вины в незаконном обороте наркотических средств.
Суд пришел к правильному выводу о том, что Ким, совершая преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, имел умысел на их сбыт.
Поэтому доводы осужденного о необходимости квалификации содеянного им как пособничество в приобретении наркотических средств, являются несостоятельными и опровергаются признательными показаниями самого Кима, показаниями Е., согласно которым, Ким предложил ему организовать совместный бизнес, предварительно оплатив крупную партию наркотика для дальнейшей реализации; показаниями осужденного по данному делу Шапиро, который последовательно утверждал, что он знал Кима как сбытчика наркотических средств, ранее неоднократно покупал у него наркотики для личного потребления. При обращении к нему Кима подыскать адрес девушки, на который должны приходить посылки с наркотическим средством, за что с каждой посылки Ким за услуги ему будет давать бесплатно амфетамин, он согласился и дал адрес своей приятельницы. При получении посылок отдал их Киму, последний расплатился с ним наркотиком.
Фактический характер действий Кима свидетельствовал том, что он действовал в интересах продавца; так, осужденный помимо действий, направленных на подбор адресатов, на имя которых поступали посылки, сам занимался их реализацией; при получении посылок с наркотическим средством он готовил их к продаже, добавил нейтральный наполнитель, расфасовал полученную партию на более мелкие партии, часть из которых к моменту задержания уже реализовал.
При таких обстоятельствах суд правильно установил, что Ким действовал в интересах продавца и его умысел был направлен на распространение всех имеющихся у него наркотических средств. За исключением передачи части наркотиков массой 0.04 грамма С. по поручению лица, дело, в отношении которого выделено в отдельное производство, оставшиеся наркотические средства Ким сбыл самостоятельно. Поэтому оснований для переквалификации содеянного Кимом на ч. 5 ст. 33 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, а также на ч. 5 ст. 33 ч.2 ст. 228 УК РФ о чем просит сторона защиты, судебная коллегия не находит.
Судом обосновано отвергнуты доводы защиты и о применении ст. 31 УК РФ по факту сообщения Кимом об имеющемся у него наркотическом средстве общей массой 32.13грамма ( амфетамин- 0.829 граммов), поскольку по смыслу уголовного закона, не может быть признан добровольным отказ, который вызван невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий вследствие причин, возникших против воли виновного.
Из обстоятельств, установленных судом следует, что К.А.Э., будучи задержанный по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, после изъятия у него очередной посылки, контролируемой сотрудниками УФСНК, сообщил еще об одной партии наркотического средства, ранее полученной им из ... и хранящейся в его автомашине.
Согласно протоколу изъятия и осмотра транспортного средства- автомобиля «...» с транзитным номером ..., принадлежащего Киму, были обнаружены 2 пакетика, в которых находилось наркотическое средство общей массой 32.13 граммов.
Поскольку приготовленное Кимом к сбыту наркотическое средство ( о чем свидетельствует значительный объем наркотика) не состоялось по обстоятельствам, независящим от него, то с учетом предшествующих данному преступлению действий Кима, а также учитывая, что сам Ким наркотики не употребляет, суд обоснованно не усмотрел в его действиях добровольного отказа от преступления. В то же время, мотивируя отсутствие добровольного отказа от преступления, суд учел позитивное поведение Кима по данному эпизоду, признав его смягчающим наказание обстоятельством в виде явки с повинной.
Таким образом, вина Кима в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков в судебном заседании нашла свое полное подтверждение и суд, учитывая требования ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, обоснованно дал юридическую квалификацию содеянного им в соответствии с юридической квалификацией, предложенной органами предварительного следствия.
Наказание, назначено Киму судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела и личности виновного, оно не является несправедливым, вследствие его суровости, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для его смягчения.
Доводы осужденного Кима о том, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, нельзя признать обоснованными с учетом применения судом ст. 64 УК РФ.
В то же время судебная коллегия находит необходимым исключить из резолютивной части приговора при назначении наказания по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ слова « без штрафа, о чем просит прокурор, в связи с отсутствием такого вида наказания в санкции названной статьи УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
определила:
Приговор Магаданского городского суда от 28 февраля 2011 года в отношении Кима А.Э. изменить.
В резолютивной части приговора в отношении Кима А.Э. после назначения наказания по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ исключить слова « без штрафа».
В остальной части этот же приговор в отношении Кима А.Э. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного - без удовлетворения, кассационное представление прокурора - удовлетворить.
Председательствующий
Судьи
Копия верна А.З.Уфимцева