Судья Белаева Т.В. Дело № 22-676/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Магадан 26 сентября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего Смирнова В. В., судей: Степанова А. Ф. и Стахорской О. Л., при секретаре Дьяконовой Н. А. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Тяптина Н. С. и кассационную жалобу осужденной Ивахиной Е. А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 24 сентября 2010 года, которым Ивахина Е.А.,... ... ... ... ... ..., ранее судимая Магаданским город - ским судом: - 18 мая 2007 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением Хабаровского районного суда от 2 ноября 2011 года) (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 2 годам 4 месяцам лишения сво- боды без штрафа, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года; - оправдана по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду ... от 28 января 2008 года) на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления; -осужденапо ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 года № 81-ФЗ) к 1 году лишения свободы. Отменено условное осуждение по приговору Магаданского городского суда от 18 мая 2007 года, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору и по совокупности приговоров назначено (с учетом изменений, внесенных постановлением Хабаровского районного суда от 2 ноября 2011 года) 2 года 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 24 сентября 2010 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 25 июля 2010 года по 24 сентября 2010 года. Взысканы с Ивахиной Е.А. в пользу федерального бюджета в счет возмещения оплаты труда защитника процессуальные издержки ... Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Степанова А. Ф., изложившего содержание приговора, кассационного представления и кассационной жалобы осужденной, выслушав адвоката Цукурова А. Н., мнение прокурора Несвит В. В., частично поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия установила: Ивахина Е. А. осуждена за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Преступление совершено 23 января 2008 года в городе Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В кассационном представлениигосударственный обвинитель Тяптин Н. С. ставит вопрос об отмене приговора. В обоснование своих доводов, указывает, что показания, изложенные свидетелем Т., являются попыткой помочь избежать уголовной ответственности Ивахиной Е.А., поскольку Т. в ходе предварительного следствия не сообщала о якобы имевшей место шутке со стороны Ивахиной Е. А. По его мнению, суд необоснованно исключил из обвинения Ивахиной Е. А. квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических веществ без цели сбыта, в крупном размере», поскольку в ходе судебного заседания судом был установлен точный период незаконного приобретения Ивахиной Е. А. наркотического средства. Считает, что Ивахиной Е. А. зачтен лишний день срока содержания под стражей, поскольку суду следовало зачесть срок содержания под стражей по 23 сентября 2010 года т. к. срок наказания ей исчислен с 24 сентября 2010 года. В кассационной жалобе осужденная Ивахина Е.А., не оспаривая квалификацию её действий и доказанность вины, просит приговор изменить. Считает, что суд назначил ей несправедливо суровое наказание. Просит заменить ей исправительную колонию общего режима на колонию - поселение либо домашний арест. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденной, судебная коллегия находит, что приговор как обвинительный постановлен правильно. Вина Ивахиной Е. А. в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. В судебном заседании Ивахина Е. А. пояснила, что в январе 2008 года ее знакомый Н. попросил сохранить какой-то сверток из газеты, что было в свертке, он не пояснил. Этот сверток она положила в задний карман своих джинсовых брюк. Н. несколько дней не приходил и она посмотрела, что в свертке и поняла, что это наркотическое средство - смесь табака с гашишным маслом. Вещество из данного свертка она несколько раз покурила, продавать или передавать наркотик она никому не собиралась. Эти показаний Ивахиной Е. А. суд признал достоверными, поскольку они подтверждаются иными собранными по делу доказательствами. Так, свидетели Л. и У. подтвердили, что присутствовали в качестве понятых при производстве обыска, в ходе которого Ивахина Е. А. выдала сверток из фрагмента газеты с веществом похожим на табак со специфическим запахом. Свидетели Л.1 и П. пояснили, что в декабре 2007 года в РУ ФСКН РФ поступила оперативная информация о причастности Ивахиной Е. А. к незаконному обороту наркотических средств. В отношении последней, проводились оперативные мероприятия. 23 января 2008 года при проведении обыска в жилище Ивахиной Е. А., последняя добровольно выдала сверток из фрагмента газеты с веществом похожим на табак со специфическим запахом. Судом также исследованы: рапорт от 30 января 2008 года о том, что по месту жительства Ивахиной Е. А. обнаружены наркотические средства; протокол о производстве обыска от 23 января 2008 года, из которого следует, что Ивахина Е. А. добровольно выдала сверток из фрагмента газеты с веществом похожим на табак со специфическим запахом. Из заключения судебной физико - химической экспертизы № 206 от 23 сентября 2010 года, следует, что вещество находившееся в свертке, изъятом 23 января 2008 года в ходе обыска в квартире Ивахиной Е. А. является смесью табака с гашишным маслом общей массой 3,04 грамма, масса гашишного масла в которой составила 1,2 грамма. Помимо этого, вина Ивахиной Е. А. в совершении преступления подтверждается иными, указанными в приговоре суда доказательствами. Квалификация действий Ивахиной Е. А. по данному эпизоду по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, является правильной. Довод, изложенный в кассационном представлении, о необоснованном исключении из обвинения осужденной Ивахиной Е. А. квалифицирующего признака «приобретение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере» нельзя признать обоснованным. Органами предварительного расследования при изложении обвинения Ивахиной Е. А. было установлено, что наркотические средства были приобретены в период до 19 часов 23 января 2008 года у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство. Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 23 сентября 2010 г. N 1217-О-О статья 252 УПК РФ в соответствии с конституционным принципом состязательности и основанным на нем правилом о том, что суд не является органом уголовного преследования и не может выступать на стороне обвинения или защиты (часть третья статьи 15 УПК РФ), предусматривает обязанность суда проводить разбирательство только по предъявленному обвинению и содержит запрет на изменение обвинения в сторону, ухудшающую положение обвиняемого. Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что органами предварительного следствия был установлен такой период времени, который не исключает совершение лицом указанного деяния в любой момент до 23 января 2008 года. Установив в судебном заседании период времени с 1 января 2008 года до 23 января 2008 года, как о том ставит вопрос государственный обвинитель в своем представлении, суд фактически вышел бы за пределы судебного разбирательства, поскольку ухудшил бы положение осужденной Ивахиной Е. А. и нарушил ее право на защиту. Помимо этого, в нарушение требований ст. 73 УПК РФ органами предварительного расследования не установлено место, время, способ и другие обстоятельства приобретения Ивахиной Е. А. наркотических средств у лица, материалы, в отношении которого выделены в отдельное производство. Вопреки доводам кассационного представления вывод суда об оправдании осужденной Ивахиной Е. А. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228-1 УК РФ по факту сбыта наркотических средств Т. в связи с непричастностью к совершенному преступлению по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, являются обоснованным, поскольку не противоречат исследованным судом доказательствам, которые оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ и не подтверждают вину Ивахиной Е. А. в совершении инкриминируемого деяния. Положения ст. 297 УПК РФ и ст. 302 УПК РФ обязывают суд исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах и лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. При этом в силу ст. 49 Конституции РФ все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу обвиняемого. Как следует из показаний Ивахиной Е. А. 28 января 2008 года ей позвонила ее знакомая Т., которая иногда употребляла наркотические средства и попросила покурить наркотик. Она решила подшутить над Т. и когда последняя пришла, то она угостила ее обычным табаком с примесью смеси для кальяна, то есть не наркотическим средством. Однако через некоторое время она призналась Т.., что угостила ее 28 января 2008 года не наркотическим средством. При этом, Т. 28 января 2008 года отдавала ей денежный долг. Аналогичные показания как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании дала свидетель Т. Также из показаний свидетеля Т. следует, что в этот же день накануне визита к Ивахиной Е. А. она курила наркотическое средство с другим лицом. Наркотическое средство, которое как указано в обвинительном заключении, сбывала Ивахина Е. А. Т. изъято не было. Медицинское освидетельствование Т. произведено через несколько дней - 1 февраля 2008 года, при этом из показаний Т. следует, что она употребляла наркотик до того, как пришла в гости к Ивахиной Е. А. Исследовав доказательства, представленные стороной обвинения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина Ивахиной Е. А. в совершении преступления по факту сбыта наркотических средств Т. 28 января 2008 года не нашла своего подтверждения. Довод кассационного представления государственного обвинителя о том, что судом зачтен лишний день срока содержания Ивахиной Е. А. под стражей, является обоснованным. Наказание в виде лишения свободы, согласно приговору Ивахиной Е. А. постановлено исчислять с 24 сентября 2010 года. В срок наказания зачтено время содержания её под стражей с 25 июля 2010 года по 24 сентября 2010 года. Таким образом, судом зачтен лишний день (24 сентября 2010 года) в срок отбытия наказания осужденной. Наказание Ивахиной Е. А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о её личности, том числе смягчающих наказание обстоятельств, оно является справедливым и соразмерным содеянному. Судом учтено, что осужденная имеет молодой возраст, по месту жительства и работы характеризуется положительно, на учете в МОПНД не состоит, занимается общественно-полезным трудом, руководство и трудовой коллектив ходатайствуют о назначении ей наказания не связанного с изоляцией от общества. Также судом учтено, что Ивахина Е. А. ранее судима за тяжкое преступление, совершила умышленное преступление небольшой тяжести в сфере незаконного оборота наркотических средств в период установленного судом испытательного срока... При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности исправления осужденной только в условиях реальной изоляции от общества и отсутствие оснований для применения положений ст. 64, 73, УК РФ. Несостоятельным является довод жалобы осужденной о направлении её для отбывания наказания в колонию-поселение. Приговором Магаданского городского суда от 18 мая 2007 года Ивахина Е.А. осуждена по ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с незаконным проникновением в жилище к 2 годам 4 месяцам годам лишения свободы, без штрафа, условно с испытательным сроком 2 года. В период испытательного срока 23 января 2008 года Ивахина Е. А. совершила преступление небольшой тяжести. В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 года № 14 «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» если условно осужденный в период испытательного срока совершил новое преступление, суд, решая вопрос об отмене условного осуждения на основании ч. 4 или ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначает вид исправительного учреждения по правилам ст. 58 УК РФ с учетом как преступлений, совершенных в период испытательного срока, так и преступлений, за совершение которых было назначено лишение свободы условно. Согласно п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ женщины, осужденные к лишению свободы за совершение тяжких преступлений отбывают наказание в исправительных колониях общего режима. Довод осужденной о назначении ей домашнего ареста является необоснованным, поскольку ст. 44 УК РФ имеет исчерпывающий перечень видов наказаний, среди которых домашний арест отсутствует. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) относится к преступлениям небольшой тяжести. Срок давности привлечения лица к уголовной ответственности при совершении преступления небольшой тяжести составляет 2 года. Этот срок исчисляется со дня совершения преступления до момента вступления приговора в законную силу. После совершения преступления (23 января 2008 года) с учетом времени приостановления производства по уголовному делу в связи с розыском Ивахиной Е. А. с 9 июня 2008 года по 25 июля 2010 года, на момент кассационного рассмотрения дела срок давности привлечения Ивахиной Е. А. к уголовной ответственности истек. Таким образом, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 303 УПК РФ Ивахина Е. А. подлежит освобождению от наказания. Согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом. Ивахина Е. А. в течение испытательного срока совершила умышленное преступление небольшой тяжести, с учетом данных о её личности, наличия смягчающих наказание обстоятельств при отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия полагает возможным не отменять ей условное осуждение по приговору от 18 мая 2007 года. В связи с чем, из приговора подлежит исключению ссылка об отмене условного осуждения по приговору Магаданского городского суда от 18 мая 2007 года и о назначении ей наказания по правилам ст. 70 УК РФ Приговор Магаданского городского суда от 18 мая 2007 года подлежит исполнению самостоятельно. определила: кассационную жалобу осужденной Ивахиной Е. А. оставить без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя Тяптина Н. С. удовлетворить частично. Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 24 сентября 2010 года в отношении Ивахиной Е.А. изменить, зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 25 июля по 23 сентября 2010 года. На основании ч. 1 ст. 78 УК РФ, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 303 УПК РФ Ивахину Е. А. от наказания, назначенного приговором Магаданского городского суда от 24 сентября 2010 года освободить в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Исключить из приговора указание об отмене условного осуждения по приговору Магаданского городского суда от 18 мая 2007 года и о назначении наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ. Ивахину Е.А. из-под стражи освободить немедленно. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий подпись Судьи: подписи Копия верна, судья Магаданского областного суда А. Ф. Степанов