Судья Ахмадиев С.Р.                                                       Дело № 22-706/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Магадан            17 октября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе: председательствующего Нестеренко Т.Н.,

судей Кириенко Ю.Ф., Марченко Е.Г.,

при секретаре Карцевой И.Д.,

рассмотрела в судебном заседании 17 октября 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Долженковой А.А., кассационную жалобу и дополнение к ней адвоката Аршинского А.А. в интересах С.В.Ю., на приговор Магаданского городского суда от 15 августа 2012 года, которым

С.В.Ю., ..., не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 15 августа 2012 года.

В отношении С.В.Ю. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Гражданский иск потерпевшего Г.В.Б. удовлетворен частично. С осужденного С.В.Ю. в счет возмещения причиненного материального ущерба взыскана сумма в размере <сумма>

В удовлетворении искового заявления Г.В.Б. о взыскании с С.В.Ю. процентов за пользование чужими денежными средствами отказано.

С целью исполнения приговора в части гражданского иска обращено взыскание на следующее арестованное имущество, принадлежащее С.И.Ю. и С.В.Ю.., ...

Решены вопросы в части процессуальных издержек и вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Марченко Е.Г., выступление осужденного С.В.Ю. в режиме видеоконференцсвязи, его адвоката Аршинского А.А., возражавших против удовлетворения кассационного представления и поддержавших доводы кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора Груздевой Е.В., которая полностью поддержала доводы кассационного представления, частично поддержала доводы кассационной жалобы адвоката и просила об отмене приговора суда, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Долженкова А.А., не согласившись с приговором суда, указывает, что суд необоснованно исключил из обвинения С.В.Ю. хищение имущества, приобретенное Г.В.Б. 31.12.2002 г., поскольку из показаний потерпевшего Г.В.Б. следует, что данное имущество он получил от Г.М.П. 31.12.2002 г., то есть в период совместной деятельности с С.В.Ю.., которую они осуществляли с 17.02.1997 г. по 08.04.2010 г., при этом первоначально продукты питания С.В.Ю. реализовывал сам, а с 2003 года продукты продавали предприниматели С.И.Ю., С.Н.Г. и Г.Н.В.

Обращает внимание, что факт совместной деятельности с Г.В.Б. по реализации товара Г.В.Б. в данный период не отрицал и сам С.В.Ю.., который пояснил, что совместная деятельность с Г.В.Б. началась с 1996 года, в ходе которой Г.В.Б. закупал и отправлял продукты питания из г. ... в г. Магадан, а он (С.В.Ю.) получал товары по доверенности в морском порту и отвозил их на склады предпринимателям С.И.Ю. и Г.Н.В.

С учетом изложенного считает, что выводы суда о недоказанности факта передачи С.В.Ю.. Г.В.Б. имущества, полученного от Г.М.П. 31.12.2002 г., противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Кроме того, автор кассационного представления полагает, что судом необоснованно принято решение о снижении размера возмещения С.В.Ю. ущерба по гражданскому иску на сумму <сумма>, поскольку размер ущерба установлен судом и составляет <сумма>., а сумма <сумма> выплачена Г.В.Б. предпринимателем С.И.Ю. в связи с возвратом денежного долга по договору займа, а не С.В.Ю.., который не являлся стороной договора.

С учетом указанных обстоятельств считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, в связи с чем просит его отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнении к ней, поданной в интересах осужденного С.В.Ю.., адвокат Аршинский А.А. просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В обоснование своих доводов указывает, что при описании преступления, совершенного С.В.Ю. и квалифицированного по ч.4 ст.160 УК РФ, суд не указал, что вырученная С.В.Ю. сумма от реализации товаров Г.В.Б. была похищена, что свидетельствует о том, что избранная судом квалификация действий С.В.Ю.. в приговоре не описана.

Обращает внимание на то, что это же нарушение было допущено органами предварительного следствия при составлении обвинительного заключения в отношении С.В.Ю.., что послужило основанием для заявления стороной защиты ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, в котором суд необоснованно отказал.

Считает, что суд самостоятельно определил предмет преступления в виде «товарно-материальных ценностей, обладающих стоимостными признаками», так как органами предварительного следствия не вменялось С.В.Ю. их хищение, а вменялось безвозмездное обращение в свою пользу денежных средств, вырученных от реализации вверенного ему потерпевшим товара.

Указывает, что суд в приговоре привел перечень не похищенных товаров, а реализованных С.В.Ю.., что свидетельствует об отсутствии преступного характера посягательства на объем перечисленных в приговоре товарно-материальных ценностей.

Также указывает, что выводы суда о том, что С.В.Ю. систематически реализовывая товар Г.В.Б., скрывал от него сведения о фактическом количестве проданного товара и сообщал ложные сведения о количестве товарных запасов в г. Магадане, опровергаются показаниями потерпевшего, из которых следует, что при поставке товара в г. Магадан счета-фактуры на него выставлялись один раз в месяц по мере реализации товара, о чем С.В.Ю. ему сообщал.

В связи с этим считает, что Г.В.Б. было достоверно известно о товарных остатках, скрыть которые С.В.Ю. не имел возможности.

Обращает внимание на то, что приговор содержит предположительные суждения о противоправном использовании подсудимым имущества Г.В.Б., поскольку суд пришел к выводу о косвенном характере собранных по делу доказательств.

Кроме того, обращает внимание на то, суд, оценивая показания осужденного с точки зрения достоверности, указал о том, что определенные действия С.В.Ю. противоречат интересам предпринимателя С.Н.Г., и сослался на возможность получения значительной прибыли С.В.Ю.., С.И.Ю. и С.Н.Г. от реализации товара с небольшой торговой наценкой, хотя данные выводы сделаны судом без выяснения у свидетелей С.Н.Г. и С.И.Ю. данных обстоятельств, и не основаны на каких-либо расчетах, которые бы подтвердили эти выводы.

Указывает, что суд при признании несостоятельными доводы защиты о вывозе контейнеров с товаром, поставляемым Г.В.Б. в г. Магадан другим лицом, а именно П.И.А., сослался на тот факт, что свидетель П.И.А. по данным обстоятельствам не допрошен, хотя такая мотивировка необоснованности доводов сторон уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрена.

Считает неверной оценку показаний свидетелей П.И.А. и Г.О.Н., поскольку расписки свидетеля П.И.А. от 11.02.2003 г. и 08.12.2005 г., на которые суд сослался как на доказательство достоверности его показаний, в материалах дела отсутствуют и судом не исследовались, а свидетель Г.О.Н. дала показания, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что свидетельствует о правдивости ее показаний.

Обращает внимание на недопустимость приведенных в приговоре выражений, таких как «подсудимый следующим образом прокомментировал показания потерпевшего», поскольку в соответствии с уголовно-процессуальным законом подсудимый дает показания, а не комментирует действия остальных участников процесса.

Не согласен с выводами суда о том, что С.В.Ю. обладал всеми полномочиями по владению, пользованию и распоряжению имуществом Г.В.Б. на территории г. Магадана и являлся коммерческим представителем последнего, поскольку полагает, что коммерческое представительство в силу ч.3 ст. 184 ГК РФ, возможно лишь на основании договора, заключенного в письменной форме, который в материалах дела отсутствует, однако, согласно показаниям потерпевшего и осужденного, такой договор между ними не заключался, а доверенность сама по себе, на которую суд сослался как на доказательство заключения договора коммерческого представительства между Г.В.Б. и С.В.Ю.., не свидетельствует о его наличии.

Оспаривает выводы суда о том, что имущество Г.В.Б. было вверено С.В.Ю.., ссылаясь на то, что доверенность Г.В.Б. на имя С.В.Ю. с 2003 по 2005 год в материалах дела отсутствует, свидетельские показания, также как и показания самого осужденного, не свидетельствуют об объеме полномочий С.В.Ю.., а в доверенностях, выданных Г.В.Б. С.В.Ю. в 2005 и 2008 году не содержится конкретное количество и наименование товара, который должен быть вверен последнему, эти доверенности содержат лишь указание о полномочиях С.В.Ю. на представление интересов предпринимателя Г.В.Б. при различного рода действиях, тогда как исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности.

Указывает на необоснованность выводов суда о причинении С.В.Ю. ущерба Г.В.Б., поскольку в ходе проведения бухгалтерской экспертизы исследовались только документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность Г.В.Б., документы контрагентов потерпевшего не анализировались, экспертизой ... от 14.09.2011 г., на которую органы предварительного следствия и суд сослались как на доказательство вины С.В.Ю.., факт недостачи не установлен, а установлена лишь разница между закупленным Г.В.Б. товаром и реализованным в г. Магадане.

Обращает внимание на то, что органом предварительного следствия и судом не установлена недостача товара, которая может быть выявлена только в порядке, установленном Законом «О бухгалтерском учете», то есть в ходе проведения инвентаризации с участием заинтересованных лиц, по итогам которой должен быть составлен двусторонний акт, однако имеющийся в деле акт инвентаризации данным требованиям не отвечает.

Ссылается на показания эксперта Т.В.А. в судебном заседании (т.15 л.д.89-93), согласно которым в ходе проведения экспертизы факт недостачи не установлен, и обращает внимание, что данные показания эксперта оценки в приговоре не получили.

С учетом изложенного считает выводы суда о доказанности вины С.В.Ю. в совершенном преступлении необоснованными.

Кроме того, указывает, что, при назначении наказания осужденному С.В.Ю. суд необоснованно учел размер причиненного вреда в сумме <сумма>., поскольку данное обстоятельство учтено судом в качестве квалифицирующего признака преступления при описании формулировки обвинения.

Отмечает, что при обсуждении вопроса о возможности применения условного осуждения к осужденному С.В.Ю.., суд, вопреки положениям ст.73 УК РФ, учел только тяжесть преступления, размер ущерба и мнение потерпевшего, однако не учел характер и степень общественной опасности преступления, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем выводы суда о невозможности применения к осужденному условного осуждения являются необоснованными.

Обращает внимание, что судом не сопоставлен размер взысканной с осужденного суммы в счет возмещения ущерба со стоимостью арестованного в рамках судебного следствия имущества С.И.Ю. и С.В.Ю.., не установлен режим собственности ..., поэтому обращение взыскания на все имущество ущемляет права С.И.Ю..

С учетом того, что закон предусматривает исполнение приговора после вступления его в законную силу, полагает, что в приговоре недостаточно мотивирована необходимость избрания меры пресечения в виде заключения под стражу после провозглашения приговора, так как суждение суда о необходимости применения к С.В.Ю. меры пресечения в виде содержания под стражей не содержит ссылок на ст. ст.97 и 99 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Аршинского А.А. потерпевший Г.В.Б. просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные требования закона судом по данному уголовному делу в полной мере не выполнены.

Так, С.В.Ю. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 УК РФ, а именно, в совершении растраты, то есть в хищении чужого имущества, вверенному виновному, в особо крупном размере.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Растрату следует считать оконченным преступлением с момента противоправного издержания вверенного имущества (его потребления, израсходования или отчуждения).

Следовательно, в силу приведенных требований уголовного закона при решении вопроса о квалификации действий виновного по ст. 160 УК РФ по признаку растраты, в любом случае необходимо установить наличие либо отсутствие согласия (воли) собственника на издержание принадлежащего ему имущества лицом, которому оно вверено, а также противоправность действий лица, растратившего это имущество.

Согласно приговору, совершенное С.В.Ю. преступление выразилось в том, что он в период с 17.02.97 г. по 08.04.10 г., являясь индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, действуя на основании доверенностей ИП Г.В.Б. на право управления, пользования, и распоряжения товарно-материальными ценностями, направленными Г.В.Б. в г. Магадан для реализации, и, осуществляя от его имени предпринимательскую деятельность по реализации этих товаров на территории г. Магадана, лично получал в Магаданском морском торговом порту товары, поставляемые ИП Г.В.Б. в г. Магадан из центральных районов страны; направлял в его адрес счета-фактуры, акты выполненных работ и иные документы, подтверждающие доставку товаров в г. Магадан; контролировал доставку полученного товара в складские помещения ИП Г.Н.В. и ИП С.И.Ю.; от имени ИП Г.В.Б. осуществлял реализацию товаров индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам Магаданской области и республики Саха (Якутия); самостоятельно вел учет поступившего товара, а также товара, реализованного и находящегося на складах ИП С.И.Ю. и Г.Н.В.; распоряжался денежными средствами, вырученными от продажи товаров путем их перечисления на расчетный счет ИП Г.В.Б.

При этом поступление денежных средств от реализации товаров ИП Г.В.Б. в г. Магадане осуществлялось безналичным путем через индивидуальных предпринимателей -

- в 2003 г. ИП С.В.Ю.. и ИП Г.Н.В.,

- в 2004 г. ИП С.В.Ю.., ООО «Р.», ООО «М.»,

- в 2005 г. ИП С.В.Ю.., ИП С.И.Ю., ООО «М.»,

- в 2006 г. ИП С.Н.Г., ИП С.И.Ю., ИП Г.Н.В.,

- в 2007 г. ИП С.Н.Г., ИП С.И.Ю., ИП Г.Н.В.,

- в 2008 г. ИП С.Н.Г., ИП С.И.Ю., ИП Г.Н.В.,

- в 2009 г. ИП С.И.Ю., ИП Г.Н.В.

С.В.Ю.., осуществляя указанные полномочия, и, достоверно зная о том, что количество товара, регулярно поставляемого ИП Г.В.Б. в г. Магадан, превышает количество реализуемого им (С.В.Ю..) товара, что образует товарный запас, хранящийся на складах ИП Г.Н.В. и ИП С.И.Ю., расположенных в г. Магадане, соответственно на ул. ..., склады №№ ... и ул. ..., склад № ..., пользуясь доверием со стороны Г.В.Б., реализуя преступный умысел, осознавая противоправный характер своих действий, совершаемых против воли Г.В.Б., предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения материального ущерба Г.В.Б., и желая их наступления, действуя умышленно из корыстных побуждений, в период с 01.01.2003 г. по 08.04.2010 г. в г. Магадане систематически реализовывал товар Г.В.Б., скрывая от него сведения о фактическом количестве проданного товара и сообщая ложные сведения о количестве товарных запасов в г. Магадане.

В результате этого за указанный период времени С.В.Ю.., действуя противоправно, без ведома и согласия Г.В.Б., в нарушение установленного последним порядка реализации и оплаты принадлежащего ему товара, реализовал в г. Магадане -

-муку в количестве 634 т 380 кг, стоимостью <сумма> за 1 т, на общую сумму <сумма>,

-соль в количестве 370т010 кг, стоимостью <сумма> за 1 т, на общую сумму <сумма>.,

-масло растительное в количестве 25217 бутылок, стоимостью <сумма> за 1 бутылку, на общую сумму <сумма>,

-молоко сгущенное в количестве 428276 банок, стоимостью <сумма> за 1 банку, на общую сумму <сумма>.,

-кофе натуральный со сгущенкой в количестве 765 банок, стоимостью <сумма> за 1 банку, на общую сумму <сумма>,

-майонез в количестве 6 банок, стоимостью <сумма>, на общую сумму <сумма>, а всего товаров на общую сумму <сумма>

Денежные средства в сумме <сумма>, вырученные от продажи данного товара, С.В.Ю.., находясь в г. Магадане, в период с 01.01.2003 г. по 08.04.2010 г. безвозмездно обратил в свою пользу и распорядился им по своему усмотрению, причинив Г.В.Б. материальный ущерб на общую сумму <сумма>, который в соответствии с примечанием п. 4 к ст. 158 УК РФ, является особо крупным размером, поскольку превышает один миллион рублей.

Таким образом, согласно приговору, суд признал установленным, что С.В.Ю. имел право на реализацию всего товара, поставленного Г.В.Б. в г. Магадан, вместе с тем, описывая преступное деяние, суд указал, что приведенные выше товарно-материальные ценности на сумму <сумма> С.В.Ю. реализовал без ведома и согласия Г.В.Б., то есть привел два взаимоисключающих суждения о наличии у С.В.Ю. права на реализацию товара Г.В.Б.

Также, при описании события преступления, суд указал о том, что принадлежащие Г.В.Б. товарно-материальные ценности на сумму <сумма> С.В.Ю. реализовал в нарушение установленного порядка, однако какой установленный порядок реализации поставляемых Г.В.Б. товаров был нарушен С.В.Ю. и чем он предусмотрен, то есть факта противоправности действий осужденного, суд в приговоре не установил.

Кроме этого, согласно п. 4 ч. 1 ст. 171 и п.3 ч.1 ст. 220 УПК РФ постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, а также обвинительное заключение должны содержать описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1-4 ч.1 ст. 73 УПК РФ.

В нарушение данных требований закона в постановлении о привлечении С.В.Ю. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении органы предварительного следствия, описывая совершенное С.В.Ю. преступление, также указали, что С.В.Ю. имел право на реализацию всего товара, поставленного Г.В.Б. в г. Магадан, однако товарно-материальные ценности на сумму <сумма> реализовал без ведома и согласия Г.В.Б. и, сославшись на нарушение С.В.Ю. порядка реализации этих товаров, не указали какой порядок реализации товаров Г.В.Б. нарушил С.В.Ю., и чем он был установлен, что свидетельствует о неконкретности обвинения, предъявленного С.В.Ю. органами предварительного следствия, и нарушении его права на защиту, поскольку он лишен возможности знать от какого обвинения ему необходимо защищаться.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Суд, как и органы предварительного следствия, в обоснование размера ущерба, причиненного С.В.Ю. Г.В.Б. и периода его образования сослались на показания потерпевшего Г.В.Б. и заключения бухгалтерских экспертиз №№ ... от 14.09.2011 г. и ... от 08.12.11 г., кроме того, суд сослался на аудиторское заключение от 22.06.2011 г., представленное потерпевшим Г.В.Б. в судебном заседании.

Вместе с тем, из показаний осужденного С.В.Ю. на предварительном следствии и в судебном заседании следует, что в период совместной деятельности с 2003 г. по 2008 г. Г.В.Б. приезжал в г. Магадан, они вместе проводили сверки с выездом на склад, последний раз такая сверка была в апреле 2008 года, и каких-либо претензий к нему у Г.В.Б. не имелось.

Данные обстоятельства не отрицал и потерпевший Г.В.Б. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.

Как следует из заключения бухгалтерских экспертиз №№ ... от 14.09.2011 г. и ... от 08.12.11 г., они проведены на основании документов, представленных Г.В.Б., и содержат выводы только о разнице между поступившим и реализованным товаром Г.В.Б. в г. Магадане в период с 01.01.2003 г. по 31.12.2009 г., однако сведения о количестве товара, которое фактически имелось на складе в наличии, количестве недостающего товара, образовавшегося в указанный период, о периоде образования недостатка товара, как и о его фактической стоимости, свидетельствующих о размере ущерба, в этих заключениях отсутствуют.

Отсутствие этих сведений подтвердила в судебном заседании эксперт Т.В.А., проводившая экспертизу № ... от 14.09.2011 г., из показаний которой следует, что при проведении данной экспертизы ею была установлена разница между приобретенными Г.В.Б. и реализованными в г. Магадане товарно-материальными ценностями, однако цена, по которой был закуплен товар, а также товар, который сформировал остаток, в ходе экспертизы не устанавливались, поскольку продукты приобретались по разным ценам, а определение остатков не является предметом бухгалтерской экспертизы (т.15, л.д. 90-91).

В соответствии со ст.ст. 12, 11 ФЗ «О бухгалтерском учете» для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. При выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества проведение инвентаризации обязательно. При инвентаризации выявляется фактическое наличие соответствующих объектов, которое сопоставляется с данными регистров бухгалтерского учета.

Однако из материалов уголовного дела видно, что фактическое наличие товаров, которое свидетельствовало бы о недостаче товара, периоде образования недостачи и фактической стоимости недостающего товара, то есть обстоятельства, свидетельствующие о размере ущерба, причиненного Г.В.Б., органами предварительного следствия не установлены.

При таких обстоятельствах выводы суда, изложенные в приговоре, как и выводы органов предварительного следствия о причинении С.В.Ю. материального ущерба Г.В.Б. в период с 01.01.2003 г. по 31.12.2009 г. в сумме <сумма> не основаны на материалах дела, что свидетельствует о нарушении судом и органами предварительного следствия требований п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган и одно и то же должностное лицо.

В силу ч.1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Учитывая, что обвинение, изложенное в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, предъявленное С.В.Ю. органами предварительного следствия, не конкретизировано, что нарушает право обвиняемого на защиту, а выводы органов следствия о размере причиненного ущерба не основаны на имеющихся в деле доказательствах, то данные обстоятельства являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку затрудняют определение предмета доказывания по делу и установление пределов судебного разбирательства, препятствуют осуществлению права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения, и вследствие всего этого делают невозможным как рассмотрение дела судом, так и вынесение приговора или иного судебного решения по делу.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что у суда первой инстанции имелись препятствия для рассмотрения уголовного дела в отношении С.В.Ю.., исключавшие возможность постановления по делу какого-либо судебного решения, в связи с чем уголовное дело подлежало возвращению прокурору для устранения препятствий к рассмотрению дела судом.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 28 от 23 декабря 2008 г. "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций" суд второй инстанции вправе возвратить дело прокурору в целях устранения нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных на стадиях, предшествующих судебному производству, и повлекших лишение или стеснение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключающих возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, если это не связано с восполнением неполноты дознания или предварительного следствия.

       Учитывая изложенное, судебная коллегия находит, что приговор суда первой инстанции в отношении С.В.Ю. подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а уголовное дело - возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Поскольку приговор в отношении С.В.Ю. подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а уголовное дело возвращению прокурору, то остальные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката Аршинского А.А., а также доводы государственного обвинителя Долженковой А.А., изложенные в кассационном представлении, рассмотрению не подлежат.

По данному уголовному делу в отношении С.В.Ю. при постановлении приговора избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, поэтому с учетом того, что приговор суда подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, избранная судом С.В.Ю. мера пресечения в виде заключения под стражу подлежит отмене, а С.В.Ю. - освобождению из-под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационную жалобу защитника Аршинского А.А., поданную в интересах осужденного С.В.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Магаданского городского суда от 15 августа 2012 года в отношении С.В.Ю. отменить.

Уголовное дело в отношении С.В.Ю., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 УК РФ, возвратить прокурору Магаданской области для устранения нарушений, препятствующих постановлению приговора или вынесению иного решения по уголовному делу.

Кассационное представление государственного обвинителя Д.А.А. - оставить без удовлетворения.

Меру пресечения в отношении С.В.Ю. в виде заключения под стражу отменить, С.В.Ю. из-под стражи освободить.

Председательствующий: подпись.

      Судьи: подписи.

      Верно:

      Судья Магаданского областного суда                                       Е.Г. Марченко