Судья: Грабовская С.И. дело № 22-913/2010
Докладчик: Новичков Ю.С.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Липецк 6 июля 2010 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда
в составе:
председательствующего: Торозова А.П.
судей: Новичкова Ю.С., Летниковой Е.П.
с участием прокурора Гончаровой Н.И.
осужденного Борисова Д.В.
при секретаре Канищеве Е.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Макеева М.Г. и кассационную жалобу осужденного
Борисова Дмитрия Васильевича, Дата обезличена года рождения, уроженца ... ... ...., русского, гражданина РФ, имеющего среднее образование, зарегистрированного и проживающего по адресу: ... ... ...., ... ... ...., ... ... ...., ... ... ...., судимого 20.05.1999г. Советским районным судом г. Липецка по п.п. «в,г» ч.2 ст.162, ч.1 ст.222 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожден 22.05.2004 г. по постановлению Правобережного районного суда г. Липецка от 12.05.2004г. условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 6 месяцев 16 дней
на приговор Советского районного суда г. Липецка от 08 апреля 2010 года, которым он осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ(в ред.ФЗ от 08.12.2003г. №162-ФЗ) по покушению на незаконный сбыт наркотических средств 31.03.2009г. и 9.04.2009г.) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения оставлена прежней в виде заключения под стражей. Срок наказания постановлено исчислять с 10 июня 2009 года.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Борисов Д.В. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления по ст.30 ч.1, ст.228.1 п.»б» УК РФ по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере общей массой 49,62 гр. за отсутствием в его деянии состава преступления и в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ, по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере массой 6,83 гр. в связи с его непричастностью к совершению преступления.
Заслушав доклад судьи Новичкова Ю.С., осужденного Борисова Д.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гончаровой Н.И., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационной жалобе осужденный Борисов Д.В. просит отменить приговор в части его осуждения по ст.68 ч.2 УК РФ в связи с погашением судимости, применить при назначении наказания ст.ст.61, 64 УК РФ, указывая на следующие обстоятельства.
Приговор постановлен на недопустимых доказательствах и основан на предположениях. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон.
Суд не взял во внимание наличие у него ряда тяжких заболеваний-сахарного диабета, гепатита «С», заболевания поджелудочной железы, его семья осталась без средств к существованию, он положительно характеризуется по месту жительства и по месту прежнего отбывания наказания, помогал следствию по установлению лиц, причастных к совершению незаконного сбыта наркотических средств, частично признает вину в пособничестве в приобретении, а не сбыте наркотических средств. С1 давал в отношении него противоречивые и лживые показания. Он не отрицает своей причастности к незаконному обороту наркотических средств, но к продаже наркотических средств он не имеет ни какого отношения. Все его действия по отношению к закупщику С11 и С1 были направлены на оказание помощи в приобретении С1 наркотических средств. Предварительная договоренность об оказании помощи у него была не со сбытчиком, а с приобретателем марихуаны и поэтому такая договоренность не может рассматриваться, как сбыт наркотических средств. По смыслу закона действия посредника в приобретении наркотических средств, действовавшего в интересах приобретателя, подлежат квалификации как соучастие в приобретении наркотических средств. С1 неоднократно звонил ему на сотовый телефон и упрашивал помочь ему в приобретении марихуаны по просьбе С11. По распечатке телефонных переговоров прослеживаются звонки С10 С., согласно которым он, то есть Борисов, просил его оказать помощь ему и С1 в приобретении марихуаны 30.03.2009г. и в другие дни.
Уголовные дела были возбуждены 31.03.2009г., однако сотрудники УВД, зная о том, что С1 и он совершают незаконные действия с наркотическими средствами, не пресекли их незаконные действия, а спровоцировали на очередной факт приобретения наркотического средства 9.04.2009г, что не отвечает целям борьбы с незаконным оборотом наркотических средств.
По факту передачи наркотического средства 9.04.2009г. он указал на лицо, у которого им приобреталось наркотическое средство, и дал признательные показания в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, предоставил список телефонных номеров, которыми пользовался С10, предоставил предположительный адрес его проживания и другие доказательства причастности С10 к незаконному обороту наркотических средств, однако суд не посчитал возможным провести доследование по данному факту. Следователем было сфабриковано уголовное дело, подброшена марихуана сотрудниками правоохранительных органов, скрыта информация о его непричастности в хранении и сбыте наркотических средств. Понятые, допрошенные в качестве свидетелей, давали одинаковые показания, а в ходе судебного заседания, ссылаясь на давность происходящего, ни чего пояснить не смогли, давали противоречивые показания.
Осмотр предметов от 15.10.2009г. - СД-диска № С 102 и СД-диска № С 110 с записью оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» имеет отношение только к С1 и не подтверждают его причастность к передачи наркотического средства.
Он не имеет ни какого отношения к эпизоду совершения преступления от 11.06.2009г. В день его задержания 10.06.2009г. сотрудники милиции попросили его проехать в гараж его отца С14, данным гаражом пользовался только его отец, он не имеет к данному гаражу ни какого отношения. Он пользовался гаражом только с разрешения отца, хранил в нем картошку, гараж закрывался на замок, от которого у него не было ключей. Понятые, участвующие при обыске гаража, были пьяные и вели себя неадекватно, в зале суда показали, что ни чего не помнят. Свидетель С14 дала показания о том, что понятые были пьяные. Свидетель С13, являющийся работником милиции, в суде показал, что по происходящему в гараже ни чего не помнит, у него бывают провалы в памяти. Сотрудники милиции С15 и С16, присутствующие при задержании и обыске, также не могли ни чего показать по поводу обыска в гараже, где и как было найдено наркотическое средство. Протокол обыска был составлен после производства обыска в гараже.
Фоноскопическая экспертиза от 9.10.2009г. не имеет отношения к наркотическим средствам, в фонограмме речь идет о тортах, связанных с его работой. Во второй фонограмме он ведет разговор с другом, у которого находится гараж рядом с гаражом его отца, и о наркотиках не могло быть речи.
В нарушение УПК РФ в протоколе его задержания от 10.06.2009г. не отражено, по подозрению в совершении какого преступления он задержан, следователем С17 были скрыты неправомерные действия сотрудников милиции С15, С16 и других сотрудников при его задержании, при задержании ему были причинены телесные повреждения, он доставлен в травмпунк.
Суд не вправе был ссылаться на эпизоды от 31.03.2009г. и 9.04.2009г., так как он должен был быть задержан 10.04.2009г., а не 10.06.2009г., на момент составления протокола о задержании в отношении него не были возбуждены уголовные дела, материалы уголовного дела собраны за рамками уголовного дела, что говорит о его порочности.
При задержании и впоследствии он не был ознакомлен с материалами уголовного дела, в чем его обвиняют, что лишило его права на защиту. Предоставленный ему защитник не надлежащим образом осуществлял его защиту, и он просит отказать во взыскании процессуальных издержек в сумме 14 322 рубля 08 копеек.
Показания свидетелей С6, С7, С8, С9 не могут являться доказательствами по уголовному делу и должны быть исключены из числа доказательств по тем основаниям, что понятых, участвующих при проведении проверочных закупок 31.03.2009г. и 9.04.2009г., в судебном заседании не представилось возможным допросить, их место нахождение не было установлено, а указанные в протоколах адреса не соответствовали действительности.
В нарушение ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре не указано место совершения преступлении, форма вины, мотивы и цели преступления, мотивы, по которым суд отвергает доказательства защиты, не указано каким образом те или иные доказательства устанавливают преступность деяния. В качестве доказательств суд приводит показания свидетелей С5, С11, С16 С15, которые принимали участие в фальсификации уголовного дела, оказывали давление на него и свидетелей. Показания названных свидетелей не подтверждают факт хранения им наркотических средств, обнаруженных в гараже, принадлежащим его отцу, наркотическое средство ему было подброшено при обыске С15 и С16
По передаче наркотического средства 31.03.2009г. не было установлено место передачи наркотического средства, и кто именно сбыл ему и С1 наркотическое средство за 500 рублей. Из показаний закупщика С11 и понятых следует, что они не контролировали, куда ходил и с кем встречался С1.
По закупке от 9.04.2009г. сотрудники милиции, узнав, что он был выписан из больницы 2.04.2009г., изменили место совершения преступления с ул. Коммунистической на ул. Терешковой, дом 33, но исправление внесли только в августе 2009г., когда обнаружили несовпадение. С1 действовал в интересах закупщика С11 и не является сотрудником милиции.
Уголовное дело в нарушение требований ст.ст.140, 146 УПК РФ было возбуждено 10 июня 2009г., на момент возбуждения уголовного дела не было справки эксперта. Закупщик С11 не указывает на него как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, С11 передавал деньги С1 и получил от него марихуану. Его действия должны были быть квалифицированы, как пособничество в приобретении наркотических средств. Однако, поскольку согласно списку № 1 наркотических средств, крупным размером является 6 грамм марихуаны, он передавал марихуану в меньшем размере, в его действиях не имеется состава преступления.
В материалах дела имеются указания в порядке ст.150 УК РФ от 2.10.2009г (т.3,л.д.142-143), о чем он не был уведомлен.
Обыск в гараже его отца проводился незаконно, постановления о законности обыска судом так и не было вынесено. Существует только постановление на обыск по месту жительства по ул. Терешковой, 33-100 от 12 июня 2009г. (т.3,л.д.93), вынесенное судьей Барановым А.Н Понятые П1, П2 находились в состоянии алкогольного опьянения, что подтверждено показаниями его отца С14, С3, С12
По заключению эксперта обнаруженное в гараже наркотическое средство-марихуана по своим свойствам не может иметь к нему отношения. Комплексная экспертиза проведена с нарушением УПК РФ и является порочной, были допущены существенные нарушения, а именно экспертиза проводилась двумя экспертами Э1 и Э2, вместо положенных трех, не указано в какой области они являются специалистами, с нарушением предоставленных вещественных доказательств.
В кассационном представлении прокурор Макеев М.Г. просит приговор отменить, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, ссылаясь на следующие обстоятельства.
Суд необоснованно пришел к выводу об оправдании Борисова по ч.1 ст.30 п.»б», ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ. Согласно показаниям Борисова он употребляет марихуану в течении нескольких лет, обнаруженную в его доме марихуану массой 1,72 гр., хранящуюся в баночке из под детского питания, он приобрел для личного потребления. Вместе с тем, Борисов отрицает свою причастность к обнаруженной в ходе осмотра автомобиля БМВ марихуане массой 47,9 гр., указывая на то, что данное наркотическое средство ему могли подбросить. Однако суд, не проверив надлежащим образом доводы подсудимого Борисова, противоречащие заключению эксперта № 3295 от 10.09.2009г., согласно которому обнаруженные по месту жительства Борисова и в автомобиле БМВ наркотические средства марихуана 1,72 гр. и массой 47,9 гр. однородны между собой по цвету, степени измельченности, морфологическим признакам и содержанию макро и микроэлементов, необоснованно исключил из объема предъявленного Борисову обвинения факт хранения наркотического средства массой 47,9 гр. в автомобиле БМВ, сославшись на то, что в заключении эксперта не содержатся конкретные выводы о том, что указанные объекты имеют один и тот же источник происхождения. Судом не был допрошен эксперт Егоров на предмет того, имеют ли один и тот же источник происхождения наркотическое средство массой 1.72 гр., обнаруженное по месту жительства Борисова по адресу: ... ... ...., ... ... ...., ... ... ...., ... ... ...., и массой 47,9 гр., обнаруженное в автомобиле БМВ.
Также суд необоснованно оправдал Борисова по ст.228 ч.1 УК РФ по факту приобретения и хранения наркотического средства - марихуаны массой 6,83 гр., так как вина Борисова подтверждается показаниями понятых П2, П1, показаниями эксперта Э2, протоколом задержания.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.
Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ подтвержден собранными по уголовному делу доказательствами, изложенными в приговоре.
Сам осужденный Борисов Д.В. при допросе в судебном заседании и в своих доводах, изложенных в кассационной жалобе, не отрицает своей причастности к незаконному обороту наркотических средств, указывая при этом, что он не имел умысла на сбыт наркотического средства, являлся пособником в приобретении наркотического средства в интересах приобретателя С1
Вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны 31.03.2009г. и 9.04.2009г. подтверждена показаниями свидетеля С1, согласно которым зимой 2008г. его познакомили с Борисовым, который употреблял сам и продавал наркотическое средство марихуану. Он приобретал марихуану у Борисова для личного потребления примерно два раза в неделю. В конце марта 2009г. он познакомился с С11, для которого в конце марта и начале апреля 2009г. приобретал у Борисова марихуану за 500 рублей каждый раз. Марихуану он приобретал лично у Борисова, ни каких посторонних людей при этом не присутствовало.
Показаниями свидетеля С11, согласно которым в марте 2009г. в отдел ОРЧ № 2 по линии уголовного розыска УВД по Липецкой области поступила информации о том, что парень по имени Алексей, которым оказался С1, осуществляет незаконный сбыт наркотического средства. Он вошел в доверие к Алексею и в ходе проверочных закупок 31.03.2009г. и 9.04.2009г. приобрел у С1 наркотическое средство-марихуану. Предварительно С1 звонил кому-то, называя его Дмитрием, просил разрешения приехать.
Также вина осужденного в совершении указанного преступления подтверждена показаниями свидетелей С5, С6, С7, С8, С9, С10, материалами о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок 31.03.2009г. и 9.04.2009г., заключением комплексной судебной экспертизы № 3295 от 10.09.2009г., согласно которому вещество, растительного происхождения, выданное С11 31.03.2009г. и 9.04.2009г., является наркотическим средством - марихуана, массой 1,53гр. и 1,37 гр. соответственно в высушенном состоянии, заключением фоноскопической экспертизы № 3479 от 9.10.2009г.
Довод осужденного о том, что показания свидетелей С6, С7, С8, С9 не могут являться доказательствами по уголовному делу и должны быть исключены из числа доказательств по тем основаниям, что понятых, участвующих при проведении проверочных закупок 31.03.2009г. и 9.04.2009г., в судебном заседании не представилось возможным допросить, их место нахождение не было установлено, является несостоятельным. Согласно протоколу судебного заседания (т.4,л.д.282), показания названных свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ по причине неявки их в судебное заседание, с согласия подсудимого Борисова. Указанные показания свидетелей законно приняты судом в качестве доказательств по уголовному делу.
Вина осужденного в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере подтверждается показаниями подсудимого Борисова Д.В., показавшего о том, что он употреблял наркотическое средство-марихуану и пользовался гаражом № 88 в секции №1 гаражного кооператива «Военный городок № 13», принадлежащим его отцу. У него имелись ключи от данного гаража, он ходил в гараж 2-3 раза в месяц в подвал за продуктами.
Протоколом обыска от 11.06.2009г. вышеназванного гаража, согласно которому в гараже был обнаружен и изъят пакет бело-синего цвета с веществом растительного происхождения зеленоватого цвета.
Заключением комплексной экспертизы № 3295 от 10.09.2009г., согласно которому вещество растительного происхождения в полиэтиленовом пакете, изъятом в ходе обыска в помещении гаража № 88 гаражного кооператива «Военный городок», является наркотическим средством-марихуана, массой 28,2 гр. в высушенном состоянии (т.2,л.д.122-129).
Довод осужденного о проведении экспертизы с нарушением норм УПК РФ является надуманным, при проведении экспертизы не было допущено норм УПК РФ, экспертиза проведена в соответствии с требованиями ст.201 УПК РФ, при проведении комплексной экспертизы законно принимали участие два эксперта, имеющие разные специальности, вещественные доказательства для проведения экспертизы предоставлены в упакованном и опечатанном виде. Довод осужденного о том, что должно быть 3 эксперта не основан на законе. Отсутствие в названном заключении вывода об однородности либо неоднородности марихуаны, изъятой при обыске в гараже, с другой марихуаной, изъятой при проведении обыска в квартире, проверочных закупок, не ставит под сомнение вывод суда о виновности осужденного в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в гараже в крупном размере.
Показаниями свидетелей П1 и П2, участвующих в качестве понятых при производстве обыска в гараже, подтвердивших факт обнаружения и изъятия в гараже полиэтиленового пакета с веществом растительного происхождения зеленого цвета.
Показаниями свидетеля С14, являющегося отцом осужденного, из которых установлено, что он является собственником вышеназванного гаража, ключи от которого имелись у него и его сына Борисова Д.В. При производстве обыска в гараже кто-то из сотрудников милиции показал мешочек синего цвета, который ему не принадлежал. Он не имеет отношения к наркотикам и не знает даже, как наркотики выглядят.
Вина осужденного в совершении данного преступления подтверждена и другими доказательствами, изложенными в приговоре.
Доводы жалобы осужденного о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, являются несостоятельными.
Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка.
Действия осужденного по фактам продажи наркотического средства 31.03.2009г. и 9.04.2009г. С1 обоснованно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку он сбывал за деньги наркотическое средство-марихуану С1, однако довести свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как передача наркотического средства осуществлялась в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Довод осужденного о том, что он действовал в интересах приобретателя наркотического средства С1, приобретал наркотическое средство у С10 по просьбе С1 не нашел своего подтверждения в судебном заседании и является необоснованным.
Согласно материалам дела, показаниям незаинтересованного по делу свидетеля С1 осужденный непосредственно сам продавал ему наркотическое средство, причастность С10 к продаже наркотических средств Борисову установлена не была, из показаний С1 установлено, что ни каких посторонних людей, в том числе С10, при продаже ему наркотического средства не присутствовало.
Результаты ОРМ соответствуют требованиям закона и свидетельствуют о том, что умысел у осужденного на незаконный сбыт наркотического средства сложился у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, что подтверждается также показаниями свидетелей С11, С1 и другими доказательствами по делу.
Осужденный продал уже имеющееся у него во владении наркотическое средство сразу же после получения денежных средств.
Довод о том, что уголовные дела были возбуждены 31.03.2009г., однако сотрудники УВД, зная о том, что С1 и он совершают незаконные действия с наркотическими средствами, не пресекли их незаконные действия, а спровоцировали на очередной факт приобретения наркотического средства 9.04.2009г, является надуманным, поскольку уголовные дела по фактам покушения на сбыт 31.03.2009г. и 9.04.2009г. были возбуждены 10 июня 2009г. Постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий-проверочных закупок от 31.03.2009г. (т.1,л.д.47) и от 9.04.2009г. (т.1,л.д.71) соответствуют требованиям ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для достижения задач, предусмотренных ст.2 данного Федерального закона. Так, целью проведения проверочной закупки 31.03.2009г. была проверка оперативной информации и установление лица по имени Алексей, сбывающего наркотическое средство -марихуана, задачей проведения проверочной закупки 9.04.2009г. являлось установление других лиц, причастных к сбыту наркотического средства совместно с С1
Не отражение в протоколе задержания Борисова от 11.06.2009г. (т.3,л.д.64-65) по подозрению в совершении какого преступления он задержан, не может повлечь отмену постановленного приговора. Из содержания указанного протокола следует, что он задержан по факту обнаружения у него вещества растительного происхождения зеленого цвета, имеется сообщение прокурору Советского района г. Липецка о задержании Борисова Д.В. по подозрению в совершении преступления по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.»а,б» УК РФ.
Довод осужденного о том, что следователем С17 были скрыты неправомерные действия сотрудников милиции С15, С16 и других сотрудников при его задержании, является голословным и не принимается во внимание, основания для задержания Борисова Д.В. имелись.
Довод о причинении ему при задержании телесных повреждений не имеет отношения к законности и обоснованности приговора. Кроме того, при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого Борисов отказывался от дачи показаний, не говорил о неправомерности действий сотрудников милиции при его задержании.
Доводы осужденного о том, что суд не вправе был ссылаться на эпизоды от 31.03.2009г. и 9.04.2009г., так как он должен был быть задержан 10.04.2009г., а не 10.06.2009г., на момент составления протокола о задержании в отношении него не были возбуждены уголовные дела, материалы уголовного дела были собраны за рамками уголовного дела, что говорит о его порочности, является надуманным. Согласно протоколу задержания Борисов был задержан 11.06.2009г., а уголовные дела в отношении него возбуждены 10.06.2009г. и по возбужденным уголовным делам, в соответствии с требованиями УПК РФ проводились следственные действия.
Довод осужденного о том, что заключение фоноскопической экспертизы № 3479 от 9.10.2009г. не может являться доказательством по делу, со ссылкой на то, что в одной фонограмме идет речь о тортах, а в другой разговор с другом, не подлежит удовлетворению. Указанное заключение эксперта суд обоснованно принял в качестве доказательства, поскольку на спорных фонограммах имеется речь Борисова, из содержания разговоров Борисов и другие лица договариваются о приобретении каких-то предметов, не оговаривая их названия, пользуясь сокращенными терминами. В доводах своей кассационной жалобы осужденный также указывает о том, что в фонограммах прослушивания телефонных переговоров велась речь о приобретении марихуаны.
Довод осужденного о не ознакомлении с материалами дела при его задержании противоречит требованиям ст.150 УК РФ от 2.10.2009г (т.3, ло.д.142-143) опровергается вышеуказанным протоколом об ознакомлении с материалами дела.
Довод осужденного о том, что предоставленный ему защитник не надлежащим образом осуществлял его защиту, является голословным, немотивированным и не принимается судебной коллегией во внимание. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Борисов Д.В. был обеспечен защитником, не делал заявлений по поводу ненадлежащего осуществления защиты адвокатом Бурковой Г.В., не заявлял ходатайств об отводе защитника и суд обоснованно взыскал процессуальные издержки в сумме 14 322 рубля 08 копеек.
Доводы осужденного о том, что уголовное дело было сфабриковано, являются голословными и не принимаются во внимание судебной коллегией.
Фактически сам осужденный не отрицает факта своей причастности к незаконному обороту наркотических средств, оспаривая квалификацию его действий по фактам покушения на сбыт наркотического средства и не признавая вину в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере. Кроме того, стороной обвинения представлены другие доказательства, показания незаинтересованных по уголовному делу свидетелей, заключения экспертов, которые бесспорно подтверждают вину осужденного в совершенном преступлении.
Ссылка осужденного на нарушение при постановлении приговора требований ст.307 УПК РФ, является надуманной. В приговоре, при описании преступного деяния, признанного доказанным, указано время и место совершения преступлений, в совершении которых признан виновным Борисов Д.В., указана форма вины и цели совершения преступлений, приведены мотивы, по которым суд отвергает доказательства защиты.
Не установление по факту покушения осужденным на сбыт наркотического средства 31.03.2009г., кто именно сбыл Борисову и С1 наркотическое средство за 500 рублей, не ставит под сомнение факт покушения на сбыт наркотического средства осужденным Борисовым.
Довод осужденного об изменении места совершения преступления по факту покушения на сбыт наркотического средства 9.04.2009г. со ссылкой на то, что сотрудники милиции, узнав, что он был выписан из больницы 2.04.2009г., изменили место совершения преступления с ул. Коммунистической на ул. Терешковой, дом 33, но исправление внесли только в августе 2009г., когда обнаружили несовпадение, является не существенным, поскольку не было допущено нарушений каких-либо прав Борисова, в том числе и права на защиту. С5 была составлена справка о допущении технической описки (т.1,л.д.33), Борисову было предъявлено обвинение 1.10.2009г. в совершении покушения на сбыт наркотического средства у квартиры 100, дома 33 по ул. Терешковой г. Липецка.
Довод осужденного о нарушение требований ст.ст.140, 146 УПК РФ со ссылкой на то, что дело было возбуждено 10 июня 2009г., на момент возбуждения уголовного дела не было справки эксперта, является голословным и неконкретным. При возбуждении уголовного дела не было допущено нарушений требований вышеназванных норм УПК РФ. В материалах дела (т.1,л.д.55,79) имеются справки эксперта, согласно которым вещества растительного происхождении зеленого цвета, изъятые при проведении проверочных закупок 31.03.2009г. и 9.04.2009г., являются наркотическим средством-марихуаной. Ссылка осужденного на то обстоятельство, что закупщик С11 не указывал на него как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, не в коей мере не свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела и постановленного приговора, поскольку имеются показания свидетеля С1 о передаче ему наркотического средства Борисовым.
Указания в порядке ст.39 УПК РФ от 20 ноября 2009г. (т.4,л.д.144) по фактам покушения на сбыт наркотического средства 31.03.2009г. и 9.04.2009г. с целью более точного установления места и времени совершения преступления, не в коей мере не свидетельствуют о явных, существенных нарушениях при расследовании уголовного дела, нарушении прав Борисова.
Действия осужденного по факту обнаружения в гараже №8 секции №1 гаражного кооператива «Военный городок 13», принадлежащим его отцу, 28,2 гр. марихуаны обоснованно квалифицированы по ст.228 ч.1 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере.
Доводы осужденного о непричастности к совершению преступления, предусмотренного ст.228 с.1 УК РФ, являются необоснованными. Обыск в гараже отца осужденного произведен с соблюдением требований УПК РФ, факт обнаружения и изъятия наркотического средства подтвержден понятыми, не заинтересованными в исходе дела. Доводу осужденного о нахождении понятых П1 и П2 в состоянии алкогольного опьянения была дана оценка при постановлении приговора, понятые не отрицали того обстоятельства, что до производства обыска употребляли пиво, однако данное обстоятельство не повлияло на их восприятие происходящего при обыске. Свидетели Короткова не давала показаний о нахождении понятых в состоянии алкогольного опьянения (т.4,л.д.280). Кроме того, факт обнаружения и изъятия наркотического средства в гараже подтвержден показаниями свидетелей С13, С16, С15 которые давали последовательные показания, в их показаниях не имеется существенных противоречий. Ссылка осужденного на провалы в памяти у свидетеля С13 противоречит протоколу судебного заседания, согласно которым свидетель С13 таких показаний не давал (т.4,л.д.269-270). Суд обоснованно отверг довод осужденного о том, что наркотическое средство было подброшено при обыске в гараже.
Довод осужденного о незаконности обыска в гараже его отца со ссылкой на то, что судом не было вынесено постановления о производстве обыска в гараже, противоречит требованиям ст. 182 УПК РФ, согласно которой судебное решение необходимо только для производства обыска в жилище, в остальных случаях обыск производится на основании постановления следователя.
С учетом того, что гаражом пользовались только осужденный и его отец, который не употребляет наркотических средств, осужденный не указывал на то обстоятельство, что наркотическое средство в гараже принадлежит его отцу, осужденный давал показания об употреблении им марихуаны, по месту жительства осужденного было обнаружено наркотическое средство - марихуана массой 1,72 гр., суд пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта в гараже, принадлежащем его отцу.
Доводы кассационного представления о необоснованном оправдании Борисова по ч.1 ст.30, п.»б» ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ, являются несостоятельными. С учетом того, что после задержания Борисова его вещи, находившиеся в багажнике автомобиля принадлежащего С2, находились без присмотра, автомобиль в течение неопределенного времени находился не во владении собственника и к нему имели доступ посторонние лица, суд обоснованно оправдал Борисова по факту приготовления к сбыту марихуаны массой 49, 62 и незаконном приобретении и хранении марихуаны массой 6,83 гр.
Довод представления о том, что судом не был допрошен эксперт Егоров на предмет того, имеют ли один и тот же источник происхождения наркотическое средство массой 1.72 гр., обнаруженное по месту жительства Борисова по адресу: г. Липецк, ул. Терешковой, д.33, кв.100, и массой 47,9 гр., обнаруженное в автомобиле БМВ, противоречит положению ст.15 ч.3 УПК РФ, согласно которому суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защите.
При назначении наказания осужденному судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, в том числе состояние его здоровья, характеристики на осужденного с места жительств и места прежнего отбывания наказания, наличие малолетнего ребенка, наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений. Довод осужденного об исключении из приговора указания на рецидив преступлений является необоснованным, поскольку 22.05.1999г. Борисов был осужден за совершение тяжкого преступления к 8 годам лишения свободы, освободился из места лишения свободы 22.05.2004г. условно-досрочно на неотбытый срок 2года 6 месяцев 16 дней. Поскольку в соответствии со ст.86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных за совершение тяжкого преступления, погашается по истечении 6 лет после отбытия наказания осужденным, осужденным совершены преступления до истечения 6 лет после отбытия наказания, судимость по предыдущему приговору у Борисова Д.В. не погашена. Суд законно и обоснованно признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений. Довод осужденного об оказании помощи следствию по установлению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, не подтвержден материалами уголовного дела и правильно не был принят судом во внимание при назначении осужденному наказания.
Назначенное осужденному наказание является справедливым, оснований для применения ст.ст.61, 64 УК РФ не имелось и не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Советского районного суда Липецкой области от 8 апреля 2010 года в отношении Борисова Дмитрия Васильевича оставить без изменения, а его кассационную жалобу и кассационное представление прокурора Макеева М.Г. без удовлетворения.
Председательствующий: (подпись)
Судьи: (подписи)
Копия верна.
Докладчик:
Секретарь: