Судья: Грабовская С.И. дело 22-1372-2010 г.
Докладчик: Карикова Н.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Липецк 12 октября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
председательствующего: Бирюковой Н.К.
судей: Кариковой Н.А. и Летниковой Е.П.
прокурора: Ковалишиной Е.Н.
адвокатов : Шаповаловой Е.Н., Болдырихиной Т.В. и Богачевой А.Е.
при секретаре : Волобуеве А.Н.
с участием переводчика : Х.
рассмотрела в открытом судебном заседании по видеоконференц - связи дело по кассационной жалобе осужденного Мавлянова Ф.Б., кассационной жалобе осужденной Бабкиной О.В., кассационной жалобе адвоката Шаповаловой Е.Н., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Советского районного суда г. Липецка от 10 августа 2010 г., которым
Мавлянов Ф.Б., <данные изъяты> судимый:
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств смеси массой 3,32 грамма) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 09 (девять) лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа;
по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств смеси массой 103,8 грамма) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено Мавлянову Ф.Б. окончательное наказание путем частичного сложения наказаний в виде 14 (четырнадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
На основании ст. 70 УК РФ к назначенному Мавлянову Ф.Б. наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору <адрес> районного суда г. Липецка от 08 декабря 2008 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 16 (шестнадцать) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
Мера пресечения Мавлянову Ф.Б. изменена - взят под стражу в зале суда, срок наказания исчисляется с 10 августа 2010 года.
Бабкина О.В., <данные изъяты> не судимая,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств смеси массой 3,32 грамма) к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде 05 (пяти) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа;
по ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств смеси массой 103,8 грамма) к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде 06 (шести) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено Бабкиной О.В. окончательное наказание путем частичного сложения наказаний в виде 08 (восьми) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
Мера пресечения Бабкиной О.В. изменена – взята под стражу в зале суда, срок наказания исчисляется с 10 августа 2010 года.
Вопрос о попечительстве над несовершеннолетними детьми Бабкиной О.В. - <данные изъяты> <данные изъяты> передан на рассмотрение отдела социально-педагогической поддержки и охраны прав детства администрации города Липецка.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кариковой Н.А., прокурора Ковалишину Е.Н., поддержавшую кассационное представление, по видеоконференц - связи осужденных Мавлянова Ф.Б. и Бабкину О.В., адвокатов Богачеву А.Е., Шаповалову Е.Н. и Болдырихину Т.В.,, поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая приговор в части квалификации действий Мавлянова и Бабкиной и доказанности обстоятельств совершенного преступления, указывает, что судом необоснованно признано в качестве смягчающего обстоятельства - наличие на иждивении Мавлянова несовершеннолетнего ребенка, поскольку он неоднократно судим, длительное время находится в местах лишения свободы, фактически не может участвовать в воспитании ребенка и интересоваться его судьбой. При назначении наказания Бабкиной суд нарушил требование закона. Она совершила два покушения на незаконный сбыт наркотических средств. При назначении ей наказания суд должен был руководствоваться ст. 66 ч. 3 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Мавлянов Ф.Б. просит приговор суда отменить и направить дело на доследование. Приговор суда считает незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Приговор основан на показаниях Бабкиной, на которую оказывалось психологическое давление со стороны следователя и сотрудников УФСКН по Липецкой области, поэтому она была вынуждена оговорить его. Фоноскопическая экспертиза по голосам, изъятым оперативным путем, является недопустимым доказательством, т.к. согласно Определению Конституционного Суда РФ оперативные действия в отношении лица, воспользовавшегося ст. 51 Конституции РФ, не являются доказательством и не имеют юридической силы. Предоставленный переводчик в ходе расследования дела не отвечал своему назначению, уровень знаний и подготовки не соответствовал статусу переводчика, вследствие чего он не мог в полной мере участвовать в следственных действиях. Также переводчиком не предоставлены документы, подтверждающие его статус.
В кассационной жалобе осужденная Бабкина О.В. указывает, что приговор является несправедливым и чрезмерно суровым, просит о снижении наказания.
В кассационной жалобе адвокат Шаповалова Е.Н. просит приговор суда в отношении Бабкиной изменить, переквалифицировав действия Бабкиной О.В. с ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ст. 82 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению.
Приговором суда Мавлянов Ф.Б. признан виновным в том, что являясь организатором, совершил два покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере;
Бабкина О.В. признана виновной в том, что совершила два покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере.
Преступления совершены при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.
Мавлянов виновным себя не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.
Бабкина в судебном заседании виновной себя признала и показала, что в начале августа 2009 года она познакомилась с Мавляновым, который отбывает наказание в местах лишения свободы. Он попросил её привезти для него наркотик из <адрес>. Она выполнила указание Мавлянова и перевела денежные средства в г. <адрес>. В начале октября 2009 года она поехала на автобусе из г. <адрес> в г. <адрес> по указанию Мавлянова. В <адрес> ей позвонил незнакомый мужчина, который сказал ехать к определенной станции метро, идти к рядам павильонов, что у одного из павильонов стоит стакан из-под «<данные изъяты>», который нужно забрать. Внутри стакана находился пакет с расфасованными пакетиками с порошкообразным веществом. На автобусе вернулась в <адрес>. По приезде Мавлянов позвонил ей по телефону и сказал, что наркотик заберут люди и в условленное время нужно будет бросить его в подъезде, что она и сделала. Часть пакетиков с героином она оставила дома, спрятав под плинтусом. 14.01.2010 года Мавлянов вновь попросил её съездить в <адрес> за новой партией наркотика. 15.01.2010 года со своей младшей дочерью она отправилась в <адрес>, где купила сим-карту, с которой позвонила на номер телефона, данного ей Мавляновым. Ей ответил мужчина, который сказал ей ехать к станции метро «<адрес>», на указанной станции она вышла из метро, поднялась в город. К ней подошла девушка, которой она передала 35.000 рублей. Она созвонилась с мужчиной, который назвал ей координаты «груза», находившегося на земле под колесом автомобиля «<данные изъяты>» в пачке из-под чипсов. Она забрала пачку из-под чипсов, в которой лежал полиэтиленовый сверток с наркотиком. Она взяла указанный сверток, вернулась на <адрес> вокзал, села на 22-х часовой автобус и поехала в <адрес>. Наркотик она везла для передачи Мавлянову на зону. В 05 часов 50 минут 16.01.2010 года она была задержана сотрудниками наркоконтроля и при досмотре она добровольно выдала сверток с наркотиком.
Допрошенная на предварительном следствии Бабкина в присутствии адвоката показала, что Мавлянов сказал ей разбить полученный в <адрес> наркотик на более маленькие дозы наркотика, которые закатать в пакетики. Данные пакетики с наркотиком будут продаваться лицам, состоящим в наркозависимости. Мавлянов разработал схему реализации наркотика: <данные изъяты>. По указанию Мавлянова она завела тетрадку, в которую вносила сведения о том, сколько пакетиков наркотика реализовала, за какую сумму, сколько наркотиков осталось, куда шла полученная прибыль. С августа 2009 года по январь 2010 года за наркотиком в <адрес> она ездила 6-7 раз. Приобретенный 15.01.2010 года наркотик намеревалась реализовать по указаниям и под руководством Мавлянова.
При задержании Бабкиной 16.01.2010 г. у нее был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с веществом светло – серого цвета.
Согласно протоколу обыска от 16.01.2010 года по месту жительства Бабкиной обнаружен и изъят пакет, в котором находились 8 запаянных полимерных пакетиков с содержимым.
По заключению физико-химических экспертиз вещество, изъятое в ходе обыска 16.01.2010 года по месту жительства Бабкиной, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общей массой 3,32 гр.;
вещество, изъятое в ходе личного досмотра Бабкиной, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, общей массой 103,8 гр.
Также виновность Мавлянова и Бабкиной подтверждается показаниями свидетелей <данные изъяты> материалами ОРМ, заключениями фоноскопических экспертиз и другими доказательствами.
Довод осужденного Мавлянова о том, что Бабкина оговорила его под психическим воздействием сотрудников наркоконтроля, проверялся судом и не нашел своего подтверждения, 23.07.2010 г. на основании постановления следователя Советского межрайонного следственного отдела по г. Липецку следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Липецкой области отказано в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ.
Оснований для оговора Мавлянова со стороны Бабкиной не установлено и помимо показаний Бабкиной вина Мавлянова подтверждается совокупностью других доказательств, которые приведены в приговоре суда.
В кассационной жалобе осужденный Мавлянов указывает на то, что фоноскопическая экспертиза по голосам, изъятым оперативным путем, является недопустимым доказательством.
Однако из материалов дела следует, что образцы голоса и речи для сравнительного исследования у подозреваемого Мавлянова были получены не оперативным путем, а в соответствии со ст. 202 УПК РФ на основании постановлений следователя от 29 марта 2010 г. и от 26 апреля 2010 г. с участием адвоката и в присутствии переводчика ( л.д. 6 – 7, л.д.14 – 15 том 2 ).
Довод Мавлянова о том, что переводчик, предоставленный ему в ходе расследования дела, не отвечал своему назначению, уровень знаний и подготовки не соответствовал статусу переводчика, нельзя признать состоятельным.
Из материалов дела следует, что на основании постановления следователя от 26.04.2010 года по данному уголовному делу назначен переводчик Х. которая была предупреждена об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК РФ ( л.д. 32 – 33 том 3).
Мавлянову право на отвод переводчика было разъяснено при допросе его в качестве подозреваемого, однако отводов переводчику на стадии предварительного следствия он не заявлял.
В ходе судебного заседания Мавлянову также был предоставлен переводчик Х. отвод которой заявлен не был, а в кассационной инстанции осужденный Мавлянов заявил, что он владеет русским языком.
В соответствии со ст. 59 УПК РФ переводчик – это лицо, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода.
В деле имеются данные о том, что Х. родилась в республике <данные изъяты>, имеет средне – специальное образование, полученное в г. <данные изъяты> ( л.д. 30 – 31 том 3 ), что подтверждается копией диплома, она владеет как таджикским, так и русским языком, а само по себе отсутствие у лица, участвующего в деле в качестве переводчика, специального образования и опыта работы в качестве переводчика не может служить причиной его отвода.
При таких обстоятельствах право на защиту Мавлянова в ходе предварительного и судебного следствия нарушено не было, а о некомпетентности переводчика Мавлянов указал лишь в кассационной жалобе, что судебная коллегия расценивает как способ защиты.
Довод кассационной жалобы адвоката о том, что Бабкина действовала под влиянием обмана Мавлянова и не знала, какой перевозит наркотик, опровергается материалами дела: показаниями Бабкиной как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, результатами ОРМ.
Фонограммы подтверждают разговоры между Мавляновым и Бабкиной, из которых следует, что Мавлянов неоднократно давал Бабкиной указание по телефону относительно поездок в г. <адрес>, передач неких предметов, размер которых определяется в « крышках », мест хранения этих предметов, что Бабкина, выполняя указания Мавлянова, отчитывалась перед ним о совершенных действиях.
Из содержания телефонных переговоров Мавлянова с иными лицами следует, что он давал указания этим лицам о месте получения наркотиков.
По заключению фоноскопических экспертиз признаков монтажа на спорных фонограммах не обнаружено, на дисках с записью прослушивания телефонных переговоров имеются голоса и речь Бабкиной и Мавлянова.
Оценив все доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Мавлянова и Бабкиной.
Обоснованно суд квалифицировал действия Мавлянова и Бабкиной как совершенные организованной группой, поскольку их группа характеризовалась устойчивостью, организованностью, выразившимися в постоянстве состава группы, постоянном общении посредством телефонной связи, группа отличалась тщательным планированием каждого преступления, четким распределением ролей, постоянством методов преступной деятельности, высокой степенью сплоченности, целеустремленностью членов группы, направленной на сбыт наркотических средств для извлечения прибыли; продолжительностью преступной деятельности с августа 2009 г. до середины января 2010 г. , наличием элементов конспирации – иноскозательности телефонных переговоров о преступной деятельности, наличием тайных мест хранения наркотических средств и способов их реализации.
Довод адвоката о том, что умысел Бабкиной был направлен на пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта, опровергается материалами дела.
Бабкина по указанию Мавлянова вначале перевела свои деньги по системе денежных переводов « <данные изъяты> » в г. <адрес> затем по его же указанию неоднократно выезжала в г. <адрес>, приобретала там у неустановленных лиц наркотическое средство, перевозила его в г. <адрес> хранила в своей квартире, а затем сбывала, полученные от незаконного сбыта деньги Бабкина тратила на приобретение последующей более крупной партии наркотических средств, а также на свои личные нужды, покупала продукты питания для Мавлянова, которые передавала в колонию г. <данные изъяты> часть наркотиков шла для Мавлянова и других осужденных.
Указанные действия свидетельствуют о том, что Бабкина действовала в интересах организатора сбытчика наркотиков – Мавлянова, а поэтому нет оснований для переквалификации ее действий на ст. 33 ч. 5, ст. 228 ч. 2 УК РФ, о чем просит в кассационной жалобе адвокат.
Вместе с тем, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умысел Мавлянова и Бабкиной был направлен на сбыт всей партии наркотических средств массой 3,32 гр. и массой 103,8 гр., на извлечение выгоды от реализации всей массы наркотических средств, а поэтому все содеянное ими необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление, а в связи с этим действия осужденного Мавлянова необходимо со ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 3,32 гр. ), со ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 103, 8 гр. ) переквалифицировать на ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228. 1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ;
действия Бабкиной со ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 3,32 гр., ), со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 103, 8 гр. ) переквалифицировать на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ.
Кроме того, суд в приговоре указал, что Бабкина в неустановленное следствием время, но до 14 января 2010 г. незаконно приобрела наркотическое средство общей массой 3,32 гр., которую хранила по месту своего жительства.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления ( время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления ).
Эти обстоятельства согласно ст. 307 ч. 1 УПКРФ должны быть указаны и в описательно – мотивировочной части приговора суда.
Поскольку органами предварительного следствия не установлено и в приговоре не указано время приобретения наркотического средства, то из описательно – мотивировочной части приговора следует исключить указание о неустановлении времени приобретения наркотического средства общей массой 3,32 гр., которую Бабкина хранила по месту своего жительства.
Не имеется оснований для исключения признанного судом смягчающего обстоятельства - наличие у Мавлянова несовершеннолетнего ребенка, поскольку он не лишен родительских прав в отношении своего ребенка и кроме того кассационная инстанция не вправе ухудшить положение осужденного.
Назначенное судом наказание Мавлянову и Бабкиной подлежит снижению в связи с переквалификации действий осужденных.
С учетом степени общественной опасности совершенного преступления оснований для назначении Бабкиной наказания с применением ст. 64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, предусмотренного законом за совершенное преступление.
Поскольку судом Бабкиной назначено наказание с применением ст. 66 ч. 3 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Советского районного суда г. Липецка от 10 августа 2010 года в отношении Мавлянова Ф.Б. изменить : действия со ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 3,32 гр. ), со ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 103, 8 гр. ) переквалифицировать на ст. 33 ч. 3, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ, по которой назначить наказание в виде 10 ( десяти ) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.
На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору <адрес> районного суда г. Липецка от 8.12.2008 г. и окончательно к отбытию наказания Мавлянову Ф.Б. назначить 12 ( двенадцать лет ) лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Действия Бабкиной О.В. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 3,32 гр. ), со ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. « а, г » УК РФ ( по покушению на незаконный сбыт наркотической смеси массой 103, 8 гр. ) переквалифицировать на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч.3 п. « а, г » УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 6 ( шесть ) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, чем частично удовлетворить жалобу адвоката.
Исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание о неустановлении времени приобретения наркотической смеси массой 3,32 гр., которую Бабкина хранила по месту своего жительства.
Исключить из приговора указание суда о назначении Бабкиной О.В. и Мавлянову Ф.Б. наказания с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.
В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы адвокатов и осужденных – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: