Судья: Щедринова Н.И.
Докладчик: Клепикова М.В. дело № 22-1460/2010г.
Кассационное определение
Г. Липецк 02 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
председательствующего Беседина А.В.,
судей Клепиковой М.В., Фролова Ю.И.,
с участием прокурора Казаченко Д.В.,
осужденного Зыкова П.В.,
адвоката Горяйнова А.А.,
при секретаре Пахомовой Ю.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи уголовное дело по кассационному представлению гособвинителя Шилина А.В. и кассационной жалобе адвоката Горяйнова А.А. в интересах осужденного Зыкова П.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 13 сентября 2010 года, которым
Зыков П.В., ...,
осужден с применением ст. 64 УК РФ: по ст. ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» УК РФ к лишению свободы на срок 3 (три) года без штрафа; по ст. 228 ч.2 к лишению свободы на срок 1 год без штрафа; по ст.231 ч.2 п. «в» УК РФ к лишению свободы на срок 2 (два) года.
В силу ст. 69 ч.3 УК РФ окончательное наказание Зыкову П.В. определено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена Зыкову П.В. на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания Зыкову П.В. исчислен с 13.09.2010 года.
Зачтено в срок отбывания наказания время задержания с 13.04.2010 г. по 14.04.2010 г., с 27.04.2010 г. по 29.04.2010 г. включительно.
Определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Клепиковой М.В., выслушав с помощью видеоконференц-связи объяснения осужденного Зыкова П.В., его адвоката Горяйнова А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и не возражавших против кассационного представления в части устранения описки, мнение прокурора Казаченко Д.В., поддержавшего кассационное представление в части устранения описки и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия
установила:
Зыков П.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, в крупном размере.
Преступления совершены им в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении гособвинитель Шилин А.В. просит приговор суда отменить, направить материалы уголовного дела на рассмотрение в тот же суд, но в ином составе по следующим основаниям. При назначении наказания по п.«в» ч. 2 ст. 231 УК РФ судом не мотивированы основания неназначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы. При описании преступных деяний, совершенных подсудимым, на первом листе приговора суд неверно указал инициалы последнего.
В кассационной жалобе адвокат Горяйнов А.А. в интересах осужденного Зыкова П.В. просит приговор суда изменить, действия Зыкова П.В. по эпизоду от ... 2010 года переквалифицировать со ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, пособничество в приобретении наркотического средства марихуаны в крупном размере. Умысла на посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, у Зыкова П.В. не было, поскольку семена конопли могли попасть в почву, когда он на балконе перетирал и измельчал растения конопли, а с наступлением весны прорасти. Зыков видел, что в горшках в комнате и на балконе проросшие растения конопли, но отнесся к этому безразлично. Так как отсутствует субъективная сторона преступления – прямой умысел, то уголовное дело по данному преступлению просит прекратить. Поскольку Зыков после совершения преступных деяний, связанных с употреблением марихуаны, встал на учет в наркологический диспансер, где проходит обследование 1 раз в месяц, ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, является инвалидом детства, проявляет заботу и оказывает помощь своей гражданской жене, у которой имеется ряд серьезных заболеваний, просит снизить ему размер наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката Горяйнова А.А. в интересах осужденного Зыкова П.В. и кассационного представления гособвинителя Шилина А.В., судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора.
Выводы суда о виновности Зыкова П.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений и их юридическая квалификация основаны на законе и исследованных в судебном заседании доказательствах.
Виновность осужденного Зыкова П.В. в покушении на сбыт в крупном размере наркотического средства – марихуаны, в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества в крупном размере, подтверждается показаниями свидетелей Д. (псевдоним) о том, что ... 2010 года в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства у Зыкова П.В., он приобрел у последнего за ... рублей марихуану; Г. и Х., выступавших в качестве представителей общественности при проведении проверочной закупки, Б., организовавшего проверочную закупку и корректирующего задержание Зыкова; Б., осуществляющего наблюдение за проведением ОРМ «Проверочная закупка»; Л. и К., выступавших в качестве понятых при проведении обыска в квартире, где проживает осужденный Зыков, Г., принимавшего участие в производстве обыска в квартире Зыкова, Ж. о том, что в квартире ... с декабря 2008 года проживают Н. и ее гражданский муж Зыков; Н., проживающей совместно с Зыковым П.В. и присутствующей при обыске в их квартире.
Данные показания получены в установленном законом порядке, согласуются между собой, оснований полагать, что названные лица оговаривают Зыкова не имеется.
О виновности Зыкова в совершении инкриминируемых ему преступлений свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскных мероприятий, протоколы осмотра предметов, признанных вещественными доказательствами, протокол предъявления для опознания закупщику Д. обвиняемого Зыкова П.В., справка об исследовании №157/158 от 28.01.2010 года, заключение эксперта №773 от 18 мая 2010 года, рапорты об обнаружении признаков преступления, протокол обыска в квартире у Зыкова П.В., протокол личного обыска Зыкова П.В., справка об исследовании № 631 от 13 апреля 2010 года, заключения эксперта №№ 696, 698,700 от 26 апреля 2010 года, заключение эксперта № 684 от 24 апреля 2010 года, заключение эксперта № 697 от 28 мая 2010 года, заключение эксперта №712 от 31 мая 2010 года, заключение эксперта №680 от 14 мая 2010 года, заключения эксперта № 1008 и №1009 от 09 июня 2010 года, протокол проверки показаний на месте с обвиняемым Зыковым П.В., заключение эксперта № 682 от 23 апреля 2010 года.
Суд правомерно сделал вывод о том, что все протоколы произведенных следственных действий составлены без существенного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, обосновано признал исследованные доказательства в совокупности относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения дела по существу.
Сам Зыков вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере признал, в других инкриминируемых преступлениях признавал во время предварительного следствия.
При этом суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания Зыкова, данные в ходе следствия, поскольку они были даны в присутствии защитника и подтверждаются совокупностью других исследованных судом доказательств.
С доводом жалобы адвоката Горяйнова А.А. о том, что действия Зыкова по преступлению от ... 2010 года следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, а не покушение на их сбыт судебная коллегия не соглашается.
Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Приговором суда, в том числе, на основе свидетельских показаний, установлено, что Зыков сбыл наркотическое средство, а не оказывал помощь в его приобретении и его действия квалифицированы судом правильно.
Суд тщательно проверял версию осужденного Зыкова о том, что ... 2010 года он по просьбе Д. брал наркотические средства у своего знакомого И.А., которому затем передал деньги за наркотик, и обоснованно отверг ее, приведя убедительные мотивы, с которыми судебная коллегия соглашается в полном объёме. Оснований для переквалификации действий осужденного Зыкова по преступлению, совершенному ... 2010 года со ст. 30 ч. 3. ст. 228.1 ч. 1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта не имеется.
Доводы жалобы защиты о том, что со стороны оперативного работника Б. имела место провокация, несостоятельны.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочная закупка у Зыкова наркотического вещества гражданином Д. осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе Постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", утвержденного начальником УФСКН по Липецкой области от 26 января 2010 года (т. 1 л.д. 37-38).
В связи с этим считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Согласно приговору из исследованных в судебном заседании показаний свидетелей, а также самого осужденного, данных на предварительном следствии, следует, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у Зыкова сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Таким образом, рассматривать преступление от ... 2010 года, за которое Зыков был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Довод защиты об отсутствии умысла у Зыкова на посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические средства был предметом проверки суда первой инстанции, и обоснованно отвергнут. Судебная коллегия соглашается с мотивами, приведенными судом, по которым версия осужденного Зыкова П.В. о том, что семена конопли могли попасть в почву, когда он на балконе перетирал и измельчал растения конопли, а с наступлением весны прорасти, была признана несостоятельной. Суд обоснованно принял во внимания показания осужденного Зыкова, данные им на следствии в присутствии защитника о том, что он сам посадил семена конопли и выращивал их для личного потребления, а также показания Н. о том, что именно Зыков осуществлял посадку растений, ухаживал и выращивал их в квартире, в которой они проживали совместно. Отсюда, утверждение защиты об отсутствии субъективной стороны преступления, предусмотренного ч.2 ст. 231 УК РФ, и о необходимости прекращения производства по данному преступлению в связи с отсутствием состава безосновательно.
Судебная коллегия считает доводы кассационной жалобы адвоката Горяйнова А.А. о смягчении назначенного наказания осужденному Зыкову не основанными на материалах дела, поскольку мера наказания назначена ему с учетом правил ст.6, ч.3 ст.60 УК РФ, при этом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного деяния, обстоятельства смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, данные о личности виновного, и является соразмерной содеянному.
При назначении наказания суд в качестве смягчающих обстоятельств учел: признание вины по преступлению, предусмотренному п. «в» ч. 2 ст. 231 УК РФ, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, его состояние здоровья и состояние здоровья его гражданской жены, активное способствование раскрытию преступления.
Наличие данных смягчающих обстоятельств суд обоснованно признал исключительными и по каждому преступлению назначил наказание с применением положений ст. 64 УК РФ. Судебная коллегия с таким выводом суда соглашается ввиду его обоснованности.
Суд первой инстанции обсуждал вопрос о возможности назначения Зыкову наказания с применением ст. 73 УК РФ и также обоснованно не нашел оснований полагать, что его исправление возможно без реального отбывания наказания. Не приведены таковые и в кассационной жалобе.
То, что Зыков после совершения преступных деяний, связанных с употреблением марихуаны, встал на учет в наркологический диспансер, где проходит обследование 1 раз в месяц, проявляет заботу и оказывает помощь своей гражданской жене, не является безусловным основанием для снижения назначенного ему наказания.
Санкция ст. 231 ч. 2 УК РФ в качестве дополнительного наказания предусматривает ограничение свободы сроком до двух лет либо без такового. Суд назначил осужденному Зыкову наказание без ограничения свободы, при этом не привел основания, по которым он не назначил дополнительное наказание, однако данное обстоятельство само по себе не может повлечь отмену приговора.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения приговора по доводам кассационной жалобы адвоката и кассационного представления.
Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым устранить описку, допущенную судом, при указании инициалов Зыкова в установочной части приговора, что не влечет за собой изменение приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 13 сентября 2010 года в отношении Зыкова П.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Горяйнова А.А. в интересах осужденного Зыкова П.В. и кассационное представление гособвинителя Шилина А.В. – без удовлетворения.
В установочной части приговора вместо «Зыков П.А.» читать «Зыков П.В.»
Председательствующий: (подпись)
Судьи: (подписи)
Копия верна:
Докладчик:
Секретарь: