Дело № 22-1654/2010 г.
Судья: Рыжкова О.Е.
Докладчик: Летникова Е.П.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Липецк 21 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
Председательствующего: Бирюковой Н.К.
Судей: Летниковой Е.П. и Клепиковой М.В.
при секретаре Юровник Т.Е.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Нестеренко А.М. на приговор Липецкого районного суда Липецкой области от 18 октября 2010 года, которым
НЕСТЕРЕНКО АЛЕКСЕЙ МИХАЙЛОВИЧ, <данные изъяты> ранее судимый приговором Липецкого районного суда от 14.09.2007 г. по ст.158 ч.2 п.«б» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, приговором Липецкого районного суда от 10.10.2007 г. по ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ, ст.69 ч.5 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 12.03.2010 года по отбытию наказания,
осужден по ст.158 ч.2 п.«б» УК РФ к 3 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения Нестеренко А.М. оставлена без изменения - заключение под стражей.
Срок отбытия наказания исчислен с 09 апреля 2010 года.
Определена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Летниковой Е.П., выслушав объяснения осужденного Нестеренко А.М., адвоката Лебедева А.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Федянина В.А., возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Липецкого районного суда Липецкой области от 18 октября 2010 года Нестеренко А.М. признан виновным в краже с незаконным проникновением в помещение.
Преступление совершено Нестеренко А.М. при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Нестеренко А.М. просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Считает, что его вина в совершении кражи не доказана, в основу приговора положены недопустимые доказательства и предположения, в том числе противоречивые показания сотрудников ОВД Барановой и Плотникова и противоречивые показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14. Указывает, что на большинство его доводов, высказанных в прениях, суд фактически не ответил, а факт фальсификации доказательств и исправлений в журнале кинолога оставил без оценки. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 08.04.10 г., так как в нарушение требований ст.29.2.п.4 УПК РФ отсутствует решение суда о законности данного следственного действия. Суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об исследовании постановления, на основании которого был разрешен осмотр его жилища. В удовлетворении его ходатайства о допросе второго понятого, участвовавшего при ОМП – магазина <данные изъяты>, в нарушение ст.193 ч.6 УПК РФ понятой ФИО12 было предъявлено заключение эксперта с фототаблицей, где был изображен лом, который ФИО12 опознала. Считает, что суд необоснованно указал, что данным лицам лом предъявлялся для обозрения, т.к. фактически имело место опознание вещественного доказательства. В нарушение ст.60 ч.2 п.3 УПК РФ понятыми при осмотре предметов 16.04.2010 г. являлись сотрудники Липецкого ОВД.
В возражениях на кассационную жалобу гособвинитель Беседина Э.В. просит оставить жалобу без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Несмотря на непризнание Нестеренко А.М. в судебном заседании своей вины в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п.«б» УК РФ, выводы суда о его виновности в совершении данного преступления подтверждаются исследованными надлежащим образом в судебном заседании доказательствами:
- показаниями Нестеренко А.М. в качестве подозреваемого от 09.04.2010 г., данными в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката Антиповой, согласно которым около 1 часа ночи 08.04.2010 года ему захотелось еще выпить спиртного, он решил совершить кражу из магазина <данные изъяты>. У соседа ФИО13 он взял металлический лом, а из дома взял черный пакет и пошел к магазину <данные изъяты>. Ломом он сорвал навесной замок с входной металлической двери магазина. Дверь не открылась, тогда он ломом отломил решетку на крайнем окне справа от входной двери магазина, ломом разбил стекло в окне. Через окно он проник в помещение магазина. С витрины он похитил около 10 бутылок водки, 0,5 л и 1 л, из холодильника украл 1 баклажку пива «Приятель», 2,5 л. Все это он положил в 2 светлых пакета с изображением цветов, пакеты он взял в магазине. Еще в свой черный пакет он положил бутылки с водкой и вином, но ручка пакета оборвалась и бутылки разбились. Пакет с осколками бутылок он оставил в торговом зале магазина. Затем вместе с похищенным, которое он сложил в 2 пакета светлого цвета, он вылез через окно на улицу и пошел домой, чтобы взять мешок и вернуться в магазин за товаром. Когда он вылезал из окна, у него выскочила бутылка водки и разбилась. Из дома он взял большой мешок светлого цвета и пошел к магазину. Через то же окно он снова проник в магазин, с витрин украл сигареты «Тройка», «Бонд» и др., водку, вино. Все это он сложил в мешок и пошел домой. По дороге домой он зашел к ФИО13, чтобы отдать ему его лом. Дома он выпил полторы бутылки водки и баклажку пива. На следующий день приехали сотрудники милиции и изъяли у него похищенное им из магазина <данные изъяты> имущество. Во время кражи он был обут в черные резиновые калоши 42 размера. Кражу он совершил умышленно и осознанно, в содеянном раскаивается, обязуется возместить материальный ущерб;
-показаниями представителя потерпевшего ФИО23, согласно которым 08.04.2010 года около 9 часов ей позвонила ФИО14 и сообщила, что в магазине <данные изъяты> совершена кража, поскольку металлическая решетка отогнута и разбито стекло в окне. Ревизией было установлено, что из торгового зала магазина были похищены: несколько бутылок водки, вина, аперитив, винные напитки, несколько баклажек пива, в том числе пива «Приятель», несколько пачек сигарет, в том числе «Тройка», «Бонд» и др., 2 пакета с ручками. Всего из магазина было похищено товара на сумму 5043 руб. 86 коп. В ходе осмотра места происшествия сотрудниками милиции были изъяты: бутылка аперитива, 2 пакета, разбитая бутылка из-под водки. В помещении самого магазина в пакете черного цвета были обнаружены 2 бутылки водки и 2 бутылки вина, которые были разбиты. Сотрудниками милиции был возвращен товар на сумму 3 038 руб., на некоторых товарах были наклеены ценники с указанием данного магазина;
-показаниями свидетеля ФИО14 о том, что 08.04.2010 года в 09 часов утра, подходя к магазину <данные изъяты>, она увидела, что на крайнем окне справа от входной двери магазина отогнута металлическая решетка и разбито стекло. Возле этого окна на земле лежал пакет и разбитая бутылка из-под водки. Она поняла, что в магазин кто-то проник и совершил кражу товара. Навесной замок, который висел на первой входной двери, был сорван и валялся около двери. За прилавком был беспорядок, на полу были разбросаны сигареты, пакеты, у кассы лежал пакет черного цвета, который ей не принадлежал и такой пакет в продаже не имелся. У этого пакета была оторвана одна ручка. В пакете находились разбитые бутылки из-под вина. В подсобном помещении было разбито окно. Ревизией было установлено, что из торгового зала магазина были похищен товар на сумму 5043 руб. 86 коп. В ходе осмотра места происшествия были изъяты: бутылка аперитива, 2 пакета, разбитая бутылка из-под водки. В помещении самого магазина в пакете черного цвета были обнаружены 2 бутылки водки и 2 бутылки вина, которые были разбиты. От сотрудников милиции она узнала, что кражу из магазина <данные изъяты> совершил житель <адрес>, ранее судимый Нестеренко Алексей. За два дня до кражи Нестеренко приходил в магазин, покупал «Портвейн». За прилавок он не проходил, никакие товары в руки не брал. 16.04.2010 года в ходе осмотра товаров, похищенных из магазина, следователем ей были предъявлены два ценника <данные изъяты> с наименованием продукции: «Вино Фанагорская Лоза» и «Вино Молоко любимой женщины». Данные ценники были заполнены ее рукой, и на них стояла её личная подпись;
-показаниями свидетеля ФИО13, который в суде пояснил, что 08.04.2010 года около 01 часа ночи сосед Нестеренко Алексей попросил у него металлический лом, который он отдал Нестеренко. После этого Нестеренко куда-то ушел с ломом, а через час вернул ему этот лом. На следующий день к нему приехали сотрудники милиции и сообщили, что Нестеренко Алексей в ночь на 08.04.2010 года из магазина <данные изъяты> украл товар с помощью металлического лома, который Нестеренко брал у него. Нестеренко он давал именно тот лом, который впоследствии у него 08.04.2010 года изъяли сотрудники милиции;
-показаниями свидетеля ФИО12, которая в суде пояснила, что в начале апреля 2010 года, днем, она была приглашена сотрудниками милиции в качестве понятой для проведения осмотра места происшествия - магазина <данные изъяты> по факту кражи ТМЦ из данного магазина. Также был приглашен в качестве понятого мужчина. Перед проведением осмотра магазина им были разъяснены их права и суть этого следственного действия. В ходе ОМП на улице перед входной дверью был изъят навесной замок со следами механических повреждений и дужка от этого замка, которая находилась в урне около входной двери магазина. Крайнее окно справа от входной двери магазина было разбито, решетка на окне была отогнута. Осколки стекол лежали под окном на улице и на подоконнике. С подоконника были изъяты 2 осколка стекла со следами обуви. Под окном на улице, на газоне были обнаружены: осколок от бутылки из-под водки, пакет, осколок стекла. В торговом зале магазина был беспорядок. Она также участвовала в качестве понятой в ходе осмотра квартиры Нестеренко. В данном следственном действии принимала участие в качестве понятой еще одна женщина. Вместе с сотрудниками милиции они вошли в квартиру Нестеренко, где в комнате на диване она заметила Нестеренко Алексея, который был в состоянии алкогольного опьянения. Он находился на диване, рядом с ним на полу лежал большой мешок светлого цвета и пакет, где находились сигареты, пиво, водка и ценники <данные изъяты> с наименованием продукции. Также в этой комнате находились черные резиновые калоши. В ходе осмотра места происшествия с участием ФИО13 около его дома был изъят металлический лом. В ходе изъятия лома ФИО13 пояснил, что данный лом ночью у него брал Нестеренко Алексей;
-аналогичными показаниями свидетеля ФИО11, данными в судебном заседании;
-показаниями свидетеля Плотникова, который в суде пояснил, что 08.04.2010 года в начале 12 часов он со своей служебной собакой выехал на место совершения преступления в <адрес> по факту кражи товаров из магазина <данные изъяты>». Служебная собака «Харта», занюхав следы под окном, расположенном справа от входной двери магазина <данные изъяты>, в месте проникновения, через дорогу повела на <адрес> к <адрес> на этом свою работу прекратила. Со следственно-оперативной группой и понятыми он зашел в вышеуказанный дом, где были обнаружены похищенные из магазина <данные изъяты> товары, а также Нестеренко A.M. в состоянии алкогольного опьянения. В акте о применении собаки им ошибочно было указано время выезда 10 ч. 30 мин., поскольку в журнале учета выездов, который он ведет в графе учета время выезда указано 11 часов 15 минут;
-показаниями свидетеля Барановой, согласно которым 08.04.2010 года в присутствие понятых был осмотрен магазину <данные изъяты>. В ходе осмотра были изъяты: навесной замок с дужкой, 2 осколка стекла со следами обуви, осколок стекла, осколок бутылки из-под водки, пакет, бутылка аперитива. Специалист-кинолог Плотников сообщил, что в ходе работы собаки установлено, что следы с места совершения кражи привели к <адрес>. После чего они с участием понятых ФИО11, ФИО12 зашли в данную квартиру, и произвели её осмотр в присутствии Нестеренко A.M. Она перед началом осмотра понятым разъясняла права, после осмотра все участвующие лица расписались в протоколе, в том числе и Нестеренко. Каких-либо замечаний и дополнений ни от кого не поступило. В ходе данного осмотра в квартире были изъяты товары, украденные из магазина, также мужские галоши Нестеренко. Она с участием понятых ФИО11, ФИО12 в присутствии ФИО13 изъяла лом, на который указал ФИО13, как на лом, который он давал в ночью 08.04.2010 г. Нестеренко. 09.04.2010 года она допрашивала в качестве подозреваемого Нестеренко с участием защитника. В ходе допроса Нестеренко признавал свою вину, замечаний в протоколе допроса Нестеренко не указывал;
-протоколом ОМП - помещения магазина «<данные изъяты> от 08.04.2010 г. и фототаблицей к нему, согласно которым в ходе осмотра изъяты: навесной замок с дужкой; 2 осколка стекла с двумя следами обуви, пакет и бутылка аперитива; пакет, осколок от бутылки из-под водки, осколок стекла;
-протоколом ОМП от 08.04.2010 г. - комнаты <адрес> с участием Нестеренко A.M., согласно которому в ходе осмотра изъяты: пара резиновых черных калош; ТМЦ: бутылки вина различной марки, в том числе с ценниками <данные изъяты>; бутылка винного напитка, бутылки водки; баклажки пива, в том числе пива «Приятель», пачки сигарет различной марки, в том числе «Тройка», «Бонд», пакет светлого цвета с изображением цветов с ручками и др. ТМЦ;
-протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему от 08.04.2010 г. - участка местности у <адрес> с участием ФИО13, согласно которому изъят металлический лом;
-заключением эксперта №118 от 19.04.2010 года, согласно которого: на поверхности осколка стеклянной бутылки из-под водки, изъятой в ходе ОМП по факту кражи ТМЦ из магазина <данные изъяты>», имеется след мизинца правой руки Нестеренко Алексея Михайловича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения;
-заключением эксперта №133 от 29.04.2010 года, согласно которому: 2 следа обуви, обнаруженные на двух осколках стекла, изъятых в ходе ОМП по факту кражи ТМЦ из магазина «<данные изъяты>», оставлены обувью, изъятой в ходе ОМП от 08.04.2010 года, комнаты в <адрес> с участием Нестеренко;
-заключением эксперта №134 от 29.04.2010 года, согласно которому на корпусе навесного замка, изъятого в ходе ОМП по факту кражи ТМЦ из магазина <данные изъяты>», имеется след взлома, который мог быть образован в результате воздействия ломом, представленным на исследование и изъятым в ходе ОМП от 08.04.2010 года;
-другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре суда.
Все вышеперечисленные доказательства обоснованно были признаны судом допустимыми и положены в основу приговора, данные доказательства подтверждают вину Нестеренко в краже имущества из магазина «<данные изъяты>», его действиям дана судом правильная юридическая оценка.
Несостоятельны доводы жалобы осужденного о том, что в основу приговора положены противоречивые показания сотрудников ОВД Барановой и Плотникова и свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, данных ими на предварительном следствии и повторенных в судебном заседании.
Показания вышеуказанных лиц не имеют существенных противоречий и подтверждаются совокупностью других доказательств, должный анализ которым дан в приговоре суда, в том числе признательными показаниями самого Нестеренко в качестве подозреваемого; заключениями экспертиз, согласно которым на осколке бутылки из-под водки, изъятой в ходе ОМП по факту кражи из магазина «<данные изъяты>», имеется след мизинца правой руки Нестеренко; на других осколках стекла имеются 2 следа обуви, изъятой из квартиры Нестеренко; на замке имеется след взлома, который мог быть образован в результате воздействия ломом, изъятым в ходе ОМП от 08.04.2010 года; протоколом осмотра квартиры Нестеренко, согласно которому в жилище Нестеренко обнаружены похищенные из магазина <данные изъяты> ТМЦ: спиртные напитки, в том числе с ценниками «<данные изъяты>», сигареты, пакеты.
Кроме того, у свидетелей Барановой, Плотникова, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 неприязненных отношений с Нестеренко не было, оснований для его оговора не имелось. С учетом вышеизложенного, оснований не доверять показаниям свидетелей, указанным Нестеренко в жалобе, у суда не имелось.
Вопреки утверждению осужденного, всем доводам Нестеренко судом первой инстанции дана надлежащая оценка в приговоре суда, в определении об отказе в удовлетворении заявленных ходатайств.
Суд первой инстанции не нашел оснований для признания протокола осмотра жилища Нестеренко недопустимым доказательством, не находит таких оснований и судебная коллегия.
Согласно ст.177 ч.5 УПК РФ осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.
Осмотр квартиры Нестеренко был проведен в соответствии с требованиями ст.ст.164,177 УПК РФ, а протокол осмотра от 08.04.2010 г. составлен в соответствии с положениями ст.166 УПК РФ, в нем имеются росписи всех участвующих в осмотре лиц, в том числе Нестеренко. Поскольку осмотр жилища Нестеренко производился в его присутствии и он не возражал против осмотра его квартиры, в данном случае судебное решение не требовалось. В связи с чем, оснований для признания данного протокола осмотра недопустимым доказательством у суда не имелось.
Судом первой инстанции выяснялась причина исправлений в журнале кинолога, и оснований для утверждения о фальсификации данного доказательства не имеется, поскольку данный журнал не является доказательством вины Нестеренко по настоящему уголовному делу. Показания же свидетеля Плотникова обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу.
Протокол осмотра места происшествия – магазина <данные изъяты> соответствует требованиям УПК РФ и оснований для исключения его из числа доказательств не имеется. Допрошенная в качестве свидетеля понятая ФИО12 подтвердила обстоятельства, изложенные в протоколе осмотра места происшествия. То обстоятельство, что не был допрошен второй понятой, участвовавший при данном осмотре, не является основанием, ставящим под сомнение данное следственное действие.
Судебная коллегия отвергает доводы осужденного о том, что не установлено время проведения осмотров. Из материалов дела следует, что сообщение о краже поступило 08.04.2010г. в 11 часов. 10 мин. Осмотр места происшествия, согласно протокола проведен 08.04.2010 г. с 12 часов 05 мин. до 13 часов. 10 мин. Из показаний понятой ФИО12 следует, что после осмотра магазина они осматривали квартиру Нестеренко, а затем пошли к ФИО13. Согласно протоколов квартира Нестеренко осмотрена 08.04.2010г. в период времени с 13 часов 35 мин. до 14 часов 00 мин, а участок местности перед квартирой ФИО13 соответственно с 14 часов 10 минут до 14 часов 25 мин. То есть никаких противоречий во времени не имеется. Показания свидетеля ФИО13 о том, что лом у него изымали утром, не могут поставить под сомнение данные доказательства, так как допрашивался он об обстоятельствах, имевших место 08 апреля 2010г., 10 августа и 22 сентября, то есть спустя длительное время. К протоколу же осмотра относительно даты и времени проведения следственного действия у него замечаний не было. Факт участия при осмотре специалиста Бабенкова А.А. не может быть поставлен под сомнение, поскольку данным специалистом была изготовлена фототаблица к протоколу.
Отсутствие в материалах дела сведений о том, на основании какой информации после осмотра жилища Нестеренко был произведен осмотр участок местности у квартиры ФИО13, также не является основанием для исключения протокола осмотра из числа доказательств.
Судебная коллегия не соглашается с утверждением осужденного о том, что в ходе судебного разбирательства свидетели ФИО13 и ФИО12 произвели опознание лома. Из протокола судебного заседания следует, что данным свидетелям лом представлялся на обозрение.
Оснований для утверждения о том, что понятыми при осмотре предметов 16.04.2010 г. являлись сотрудники милиции, не имеется.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора суда, не усматривается. Суд исследовал все обстоятельства по делу, дал имеющимся доказательствам надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Нестеренко. Его действиям дана правильная юридическая оценка.
Судом, в соответствии с ст.43 ч.2 УК РФ, является справедливым.
При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора суда не имеется.
С учетом вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Липецкого районного суда Липецкой области от 18 октября 2010г. в отношении Нестеренко Алексея Михайловича оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Нестеренко А.М. – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна.
Докладчик:
Секретарь: