Судья Злобина З.В.
Докладчик Черешнева С.А. Дело № 22-332/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Липецк 15 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
Председательствующего Черешневой С.А.
Судей Ненашевой И.В. и Ртищевой Л.В.
При секретаре Даниловой Л.В.
Рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Леоновой О.Н. и кассационную жалобу (первоначальную и дополнительную) осужденного Антипова Дмитрия Юрьевича на приговор Левобережного районного суда г. Липецка от 20 января 2011 года, которым
Антипов Дмитрий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Липецка, гражданин РФ, имеющий средне -специальное образование, проживающий по адресу г. Липецк, ул. <адрес>, холостой, не работающий, судимый 28.06.2005 года Октябрьским районным судом г. Липецка по ст. ст. 161 ч.1, 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся по отбытию срока наказания 10.08.2007 года,
- осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 16.11.2009 года) в ред. Федерального закона от 27.07.2009 года №215-ФЗ к 5 (пяти) годам лишения свободы без штрафа; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по преступлению от 14.01.2010 года) к 1 (одному) году лишения свободы.
Путём частичного сложения наказаний в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ Антипову Д.Ю назначено окончательное наказание в виде 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа.
Местом отбывания наказания Антипову Д. Ю. назначена исправительная колония строгого режима.
Мера пресечения Антипову Д.Ю. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят его под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания Антипову Д. Ю. исчислен с 20.01.2011 года. Засчитан в срок отбывания наказания период его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 16 по 17 декабря 2009 года.
Взысканы с Антипова Д. Ю. в доход государства судебные издержки в размере 9846 рублей 43 копейки за участие защитника Елисеева С. В. в ходе предварительного следствия.
Производство по гражданскому иску потерпевшего ФИО27 к Антипову Д. Ю. прекращено в связи с отказом потерпевшего ФИО27. от иска.
Разрешена судьба иных вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Черешневой С.А., мнение осужденного Антипова Д.Ю. и его защитника – адвоката Попова В.В., полагавших приговор отменить, мнение прокурора Шварц Н.А., просившей изменить приговор и отказать в удовлетворении кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Антипов Д.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; в совершении грабежа, то есть открытом хищении чужого имущества, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего ФИО27 в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.
Преступления совершены в городе Липецке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе (первоначальной и дополнительной) осужденный Антипов Д.Ю. просит приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, поскольку, по его мнению, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы. По эпизоду с ФИО27 просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 159 УК РФ. В подтверждение доводов осужденный приводит следующие мотивы:
- судом не установлено место и время совершения преступления: в приговоре указано место – автомобиль ГАЗ «Волга», время – 16 ноября 2009 года с 13 часов 40 минут до 14 часов 15 минут. Однако этот вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
- вывод суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 16 ноября 2009 года Иванову И.И. основан лишь на показаниях свидетелей - оперативных сотрудников ФИО31 выступавшего в роли «покупателя» наркотического средства, и ФИО32., проводившего ОРМ «проверочная закупка». Однако показания данных свидетелей не подтверждены иными доказательствами;
- вывод суда о том, что базовые станции, которые принимали телефонные звонки Антипова Д.Ю. 16 ноября 2009 года, различны, а именно, что звонки абонента Антипова принимали как базовые станции, расположенные на территории г.Липецка в различных районах, так и базовые станции, которые расположены в Липецкой области, - ошибочен, и не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного заседания. Он (Антипов) не мог находиться в Липецкой области и осуществлять звонки, так как 16 ноября 2009 года ни одной базовой станции, принявшей его звонки, в Липецкой области не расположено, что подтверждается его показаниями, распечаткой его звонков за 16.11.2009 года и расшифровкой месторасположения базовых станций;
- показания свидетелей ФИО33. и ФИО34 не подтверждают его вину в совершении преступления;
- показания Иванова противоречивы, так как он указывает разные места разворота машины. Так, в ходе допроса Иванов указал, что автомобиль «Волга» развернулся у остановки «Школа», тогда как на очной ставке между ним (Антиповым) и Ивановым последний пояснил, что автомобиль «Волга» проехал в сторону г. Грязи 100 метров и, развернувшись, поехал назад;
- вопреки выводам суда, никто свидетелей ни на следствии, ни в судебном заседании не указал, что встреча закупщика ФИО31 произошла именно с ним (Антиповым), а тем более, что он (Антипов) продал ФИО31 наркотическое средство;
- судом не установлено, какие оперативно - розыскные мероприятия проводил ФИО32. по заведенному оперативному делу, тогда как результаты оперативно - розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств;
- показания свидетелей ФИО38 ФИО39. и его согласуются между собой, противоречий в них не имеется, чего нельзя сказать о показаниях свидетелей обвинения;
- судом не установлено ни одного свидетеля, которые бы прямо указывали на него (Антипова) как на лицо, у которого они ранее приобретали наркотические средства;
Также данный факт не установлен и из показаний свидетеля ФИО31
- по эпизоду от 2 декабря 2009 года выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и совершенные им действия следует квалифицировать по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, так как свидетелей совершенного преступления стороной обвинения не представлено. Никаких угроз потерпевшему ФИО27. он не высказывал, насилие в отношении него не применял, имущество и деньги у него не отнимал, а только обманул ФИО27 пообещал вернуть ему похищенное имущество. Также в судебном заседании ФИО27 показал, что телефон и деньги в сумме 440 рублей он передал ему добровольно.
В возражениях государственный обвинитель Леонова О.Н. просит оставить кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.
В кассационном представлении государственный обвинитель Леонова О.Н. просит приговор в отношении Антипова Д.Ю. отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе. Свои доводы государственный обвинитель мотивирует следующим:
- в приговоре указано, что Антипов Д.Ю. судим 28.06.2005 года Октябрьским районным судом г. Липецка по ст. 161 ч. 1, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. Однако из вышеуказанного приговора следует, что Антипову Д.Ю. с учетом частичного присоединения предыдущего приговора окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. Таким образом, данные, указанные во вводной части приговора Левобережного районного суда г. Липецка, не соответствуют материалам уголовного дела;
- в описательно - мотивировочной части приговора суд в показаниях свидетеля ФИО33 указал, что последний дал показания по обстоятельствам проведения проверочной закупки 11.02.2010 г., аналогичные показаниям свидетеля ФИО45 Однако, согласно материалам уголовного дела, проверочная закупка проводилась не 11.02.2010 года, а 16.11.2009 года. Таким образом, данные о дате проведения закупки, указанные в приговоре суда в показаниях свидетеля ФИО46 не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела;
- судом не указано, на основании какого пункта и части статьи 58 УК РФ Антипову Д.Ю. назначено отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима. В данном случае суду следовало указать на п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, так как судом обоснованно признан в качестве отягчающего наказание Антипову Д.Ю. обстоятельства рецидив преступления;
- в приговоре не указана часть статьи 66 УК РФ, в соответствии с которой суд назначил Антипову Д.Ю. наказание. Суду следовало сослаться на ч. 3 ст. 66 УК РФ - «сроки и размеры наказания за покушение на преступление...», так как частью 2 статьи 66 УК РФ предусмотрены другие сроки и размеры наказания за приготовление к преступлению.
Исследовав материалы уголовного дела, проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Антипов Д.Ю. свою вину в совершении преступлений по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» и по ст. 228 ч.1 УК РФ не признал, свою вину по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ признал частично и показал, что в 2009 – начале 2010 года он употреблял наркотическое средство героин путём внутривенных инъекций. Наркотические средства он приобретал у цыган для личного потребления. Наркотические средства он никому никогда не продавал, в том числе и 16 ноября 2009 года.
2 декабря 2009 года после обеда у торгового центра «Подарочный» он встретил ФИО27 подошёл к нему, подумав, что это его знакомый. Однако потом понял, что ошибся. Затем он попросил у ФИО27 сигарет и денег. Никаких угроз применения насилия и причинения телесных повреждений в адрес ФИО27 он не высказывал. ФИО27 дал ему 400 рублей. После чего они вместе пошли к кинотеатру «Спутник». По дороге он увидел у ФИО27 сотовый телефон и предложил ему заложить его в ломбард, сказав, что впоследствии поможет ему его выкупить, дал ему телефон, по которому ФИО27 может ему позвонить. Однако он (Антипов) обманул ФИО27, и телефон дал чужой, так как возвращать телефон и деньги был не намерен. ФИО27 сам передал ему сотовый телефон «Нокиа». Никаких угроз в адрес ФИО27 он не высказывал. Получив телефон от ФИО27 он тут же зашёл в ломбард и заложил телефон ФИО27 получив за него две тысячи рублей. Данные деньги он забрал себе, а квитанцию о сдаче сотового телефона передал ФИО27
14 января 2010 года в районе Новолипецка он не был, наркотические средства в этот день не употреблял и при себе наркотические средства не хранил. Около магазина «Магнит» к нему подошли сотрудники милиции и предложили проехать на ул. Крупскую в наркологический диспансер на экспертизу. Затем его привезли в ОМ №1, надели наручники и посадили в комнату напротив дежурного. В данной комнате он находился один. Кто-то из сотрудников милиции положил ему в карман куртки какой-то пакетик. После чего были приглашены понятые и произведен его досмотр. При проведении досмотра он пояснил, что в кармане куртки у него есть наркотические средства, которые ему положили сотрудники милиции. Данные наркотические средства были у него изъяты, о чём составлен протокол. Впоследствии его возили в наркологический диспансер для проведения экспертизы.
Доводы Антипова Д.Ю. о непричастности к совершению преступлений были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов в приговоре.
Выводы суда о виновности Антипова Д.Ю. в совершении преступлений подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.
Довод Антипова о том, что судом не установлено, какие оперативно - розыскные мероприятия проводил ФИО45 и проводил ли вообще, по заведенному оперативному делу, несостоятелен. Как следует из материалов дела, суд тщательно исследовал полномочия всех лиц, которые выносили постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, с кем согласовывались данные постановления и кем утверждались. Выводы суда о том, что постановления вынесены, согласованы и утверждены надлежащими лицами, в приговоре убедительно мотивированы, с приведенными мотивами судебная коллегия соглашается ввиду их обоснованности.
Доводы Антипова Д.Ю. о том, что квалификация его действий по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ основана только на предположениях суда, и что наркотические средства он никому не продавал и в районе Новолипецка не находился, проверялись в ходе судебного разбирательства, и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции с приведением соответствующих мотивов в приговоре. Суду было предоставлено достаточно доказательств, подтверждающих причастность Антипова к покушению на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Суд обоснованно счел показания свидетелей ФИО31 и ФИО45 об обстоятельствах дела заслуживающими доверия, поскольку эти показания последовательны, непротиворечивы, взаимно дополняют друг друга и подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями других свидетелей, документами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей или считать, что они по каким-либо основаниям оговаривают Антипова, суд обоснованно не нашел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Ссылки осужденного на противоречивость показаний данных свидетелей неубедительны и не основаны на сведениях, изложенных в протоколе судебного заседания, в ходе которого произведен их допрос.
Как видно из материалов дела и правильно установлено судом в приговоре, все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.
Довод жалобы о том, что, находясь 16.11.2009 г. во время проведения проверочной закупки в автомашине вместе с закупщиком Ивановым И.П., он не мог ему звонить, поскольку они находились рядом, также является необоснованным. Согласно показаниям свидетеля ФИО31. (псевдоним-Иванов И.И.) установлено, что в это время Антипов несколько раз набирал номер Иванова И.И. для проверки связи, а один раз по ошибке также набрал номер Иванова И.И. Данные обстоятельства подтверждаются распечаткой телефонных переговоров. Кроме того, свидетель ФИО31 суду назвал номер своего сотового телефона, которым он пользовался во время проведения проверочной закупки 16.11.2009 г. и до момента его допроса в суде. Однако Антипов Д.Ю. утверждал, что свидетеля ФИО31. до 16.11.2009 г. он не знал. При этом, согласно той же распечатке телефонных переговоров установлено, что Антипов Д.Ю. и ФИО31 неоднократно перезванивались друг с другом, что также согласуется с показаниями свидетеля ФИО31
Довод осужденного о непричастности его к совершению сбыта наркотических средств полностью проверен в ходе судебного следствия: допрошены свидетели ФИО38. и ФИО68 показаниям которых судом дана надлежащая оценка; исследованы телефонные переговоры с расшифровкой по базовым станциям. Оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО69., ФИО31., ФИО33., ФИО34 ФИО73 у суда не имелось, напротив, их показания полностью согласуются друг с другом и письменными материалами дела.
Довод адвоката о том, что Антипов не был задержан 16.11.2009 года сразу после проведения ОРМ «проверочная закупка», то есть после совершения преступления, при наличии доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно- процессуального законодательства и исследованными в судебном заседании, не является основанием для оправдания подсудимого в инкриминируемом ему деянии.
Доводы подсудимого Антипова Д. Ю. о том, что местонахождение базовых станций не соответствует месту совершения преступления по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также о том, что он не мог находиться в Левобережном районе г. Липецка 16.11.2009 года, необоснованны, поскольку допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО73., являющийся главным инженером ЗАО «Липецк- Мобайл» сотовой компании «Теле2», показал, что при обслуживании абонента сети все телефонные звонки принимаются базовыми станциями. На соответствующих технических устройствах происходит фиксация абонента, звонки какого приняты базовой станцией. При осуществлении телефонных звонков абонент автоматически не привязан к базовой станции, расположенной в месте его географического расположения. Алгоритм привязки абонента к конкретным базовым станциям определяется не только географическим положением абонента и базовой станции, а также нагрузкой сети, исправностью работы сети и состоянием погодных условий.
Таким образом, установлено, что телефонные звонки абонента не всегда принимает базовая станция, расположенная в районе нахождения абонента, его телефонные звонки могут быть приняты соседней станцией, а также станциями более отдаленными от географического места расположения абонента.
Кроме этого, данный факт подтверждается распечаткой входящих и исходящих телефонных переговоров 16.11.2009 года сотового телефона 89046940486, который зарегистрирован на имя Антипова Д.Ю. и которым он пользовался, что им не оспаривается. Согласно указанной распечатке телефонных звонков установлено, что базовые станции, которые принимали телефонные звонки Антипова Д.Ю. 16.11.2009 года различны, а именно звонки абонента Антипова принимали базовые станции, расположенные как на территории г. Липецка в различных районах, так и базовые станции, которые расположены в Липецкой области.
Доводам осужденного о том, что не установлено место и время совершения преступления, а также о том, что показания Иванова противоречивы, так как он указывает разные места разворота машины, судом первой инстанции дана надлежащая оценка с приведением убедительных мотивов в приговоре.
Оснований для переквалификации действий Антипова с ч.1 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств и мобильного телефона у ФИО27 о чем в своей жалобе просит осужденный, также не имеется. Из показаний потерпевшего ФИО27 А.Е. следует, что ранее ему неизвестный Антипов попросил у него сигарет, затем стал просить деньги и телефон. При этом Антипов угрожал, говорил, что его знакомые, которые находятся рядом, изобьют его, и силой заберут деньги и телефон. Он ФИО27) испугался, так как он является инвалидом 2 группы, у него удалена опухоль головного мозга, и если его изобьют, то он может потерять сознание, поэтому и отдал Антипову 400 рублей и сотовый телефон.
Суд правильно расценил показания ФИО27 как логичные, последовательные, непротиворечивые, согласующиеся с показаниями свидетеля ФИО78 не доверять которым не имеется оснований.
Оценив совокупность представленных доказательств, суд правильно установил, что Антипов совершил открытое хищение чужого имущества (грабеж), с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья. Поэтому действия Антипова правильно квалифицированы по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ.
Вина Антипова Д.Ю. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 14.01.2010 года также нашла свое подтверждение исследованными судом доказательствами: показаниями свидетелей ФИО79., ФИО80., ФИО81., ФИО83 ФИО84., а также материалами уголовного дела.
Фактические обстоятельства установлены судом правильно, действия осужденного квалифицированны верно.
Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым уточнить редакцию п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального Закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, поскольку санкция статьи в данной редакции является более мягкой.
Также судебная коллегия считает необходимым внести следующие изменения в приговор.
Из протокола судебного заседания следует, что свидетель ФИО33., как и свидетель ФИО80 были допрошены по обстоятельствам проведения проверочной закупки 16.11.2009 года. Однако в описательно-мотивировочной части приговора суд, правильно изложив показания ФИО33 о том, что он действительно 16.11.2009 года принимал участие в проведении проверочной закупки, далее ошибочно указывает, что ФИО33 по обстоятельствам проведения проверочной закупки 11.02.2010 года дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО80
Во вводной части приговора суд указал, что Антипов Д.Ю. судим 28.06.2005 года по ч.1 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. Однако из приговора суда от 28.06.2005 года (л.д.139-142, т.2) следует, что по совокупности преступлений Антипов судим не к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, а к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
Кроме этого, судебная коллегия считает необходимым дополнить описательно-мотивировочную часть приговора в части ссылок на статьи 58 и 66 УК РФ указанием на соответствующие пункты и части данных статей.
На указанные ошибки ссылается в своем представлении государственный обвинитель. Поскольку допущенные судом ошибки носят характер явных описок и не затрагивают существо приговора, судебная коллегия считает необходимым их исправить путем внесения соответствующих изменений в приговор.
При назначении наказания подсудимому суд учел обстоятельства дела и общественную опасность совершённых им преступлений, личность подсудимого, смягчающие вину обстоятельства: положительную характеристику, состояние здоровья, возмещение вреда потерпевшему ФИО27
В качестве отягчающих обстоятельств судом признан рецидив преступлений.
Судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым, соразмерным содеянному, и оснований для его смягчения не усматривает, в том числе и с учетом уточнения редакции п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Левобережного районного суда г. Липецка от 20 января 2011 года в отношении Антипова Дмитрия Юрьевича изменить, чем частично удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя.
Считать правильным во вводной части приговора указание на судимость Антипова Д.Ю. по приговору Октябрьского районного суда г. Липецка от 28.06.2005 года по ч.1 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, вместо ошибочно указанного – к 2 годам 3 месяцам лишения свободы.
При изложении показаний свидетеля ФИО91 в описательно-мотивировочной части приговора (л.д.5 приговора) считать правильной дату проведения проверочной закупки 16.11.2009 года вместо ошибочно указанной 11.02.2010 года.
Считать Антипова Дмитрия Юрьевича осужденным по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального Закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года.
Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора в части ссылок на статьи 58 и 66 УК РФ указанием на соответствующие пункты и части данных статей, а именно – ссылками на ч.3 ст. 66 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: